Breve histórico do controle difuso ou aberto

O controle difuso é uma faculdade outorgada pela Constituição da República a qualquer órgão do Poder Judiciário, cuja finalidade é declarar de plano a inconstitucionalidade de uma lei "e de outros atos do Poder Público que contrariem, formal ou materialmente, preceitos ou princípios constitucionais "[ 1 ], sem revogá-la, mas apenas deixando de aplicá-la no caso concreto.

"Também conhecido como controle por via de exceção ou defesa, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal .

A idéia de controle de constitucionalidade realizado por todos os órgãos do Poder judiciário nasceu do caso Madison versus Marbury (1803), em que o Juiz Marshal da Suprema Corte americana afirmou que é próprio da atividades jurisdicional interpretar e aplicar a lei.

E ao fazê-lo, em caso de contradição entre a legislação e a constituição , o tribunal deve aplicar esta última por ser superior a qualquer lei ordinária do Poder Legislativo.

Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita, enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, de cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros. (...) " (Moraes, Alexandre. Direito Constitucional , 14ª ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 587).

Pelo exposto, a origem do controle difuso data de 1803, nos Estados Unidos da América, na lide entre Marburry e Madison, presidida pelo juiz Marshall, razão pela qual também é conhecido como controle de constitucionalidade do sistema norte-americano.

"John Marshall era o quarto Chief Justice dos Estados Unidos e um Congressista do Estado da Virgínia, lugar de onde era nativo. Na Guerra Revolucionária, Marshall subiu ao grau de Capitão, e quando o conflito terminou, ele advogou em Richmonde tornou-se delegado do Estado da Virgínia, eleito em uma Assembléia Geral. Em 1799, ele foi ao Congresso, e posteriormente foi nomeado Secretário de Estado por John Adams então Presidente dos Estados Unidos pelo Partido Federalista. Em seguida foi indicado para ser Presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos em 1801 onde permaneceu no cargo até a sua morte em 1835 com oitenta (80) anos de idade.

Todavia, elementos que cercam a histórica do caso evidenciam que Marshall estava politicamente contaminado quando proferiu sua decisão, posto que tinha interesse processual na lide, e que hoje, se daria por suspeito.

Ronaldo Polleti, com uma clareza meridiana esclarece a questão: 'Adams era o Presidente dos Estados Unidos e seu Secretário de Estado, Jonh Marshall. Ambos pertenciam ao Partido Federalista, que foi fragorosamente derrotado por Jefferson e seus partidários. O novo Presidente e o Congresso deveriam ser empossados meses depois, tempo suficiente para que Adams efetivasse o seu testamento político. A fórmula encontrada pelos federalistas foi a de nomear os - digamos - correligionários para os cargos do Judiciário, onde usufruiriam das conhecidas garantias de vitaliciedade e de irredutibilidade de vencimentos. Um dos beneficiados disso foi Marshall, nomeado, depois de aprovação pelo Senado, para Presidente da Suprema Corte, cargo que acumulou com o de Secretário de Estado até a véspera da posse do novo Governo. Neste ínterim, entre a derrota eleitoral e a posse do novo Governo, Marshall procurou desincumbir-se da missão, mas não conseguiu entregar todos os títulos de nomeação, não obstante já perfeitos, inclusive assinados pelo Presidente e selados com o selo dos Estados Unidos. Um dos títulos não entregues nomeava Willian Marbury para o cargo de Juiz de Paz, no condado de Washington, no Distrito de Columbia. Quando Jefferson assumiu, determinou a seu Secretário de Estado, James Madison, que não entregasse o título da comissão a Marbury, por entender que a nomeação era incompleta até o ato de entrega da comissão. Marbury não tomou posse do cargo, e, por isso, requereu ao Tribunal a notificação de James Madison para que apresentasse suas razões, pelas quais não lhe entregava o título de nomeação para possibilitar-lhe a posse. Tais razões poderiam embargar um eventual pedido de writ of mandamus. Madison silenciou e não apresentou os embargos para o que fora notificado. Marbury, então, interpôs o mandamus'. [ 2 ]

O mérito da causa só foi decidido dois anos mais tarde, quando Marshall declarou o direito de Marbury à posse do cargo de Juiz, e conseqüentemente consolidava uma jurisprudência do Judicial Review desconfortável para o Governo Republicano de Jefferson e cômoda para os Federalistas, que eram absoluta maioria no Poder Judiciário, devido à nomeação dos novos judgeships por Adans. " (ALMEIDA NETO, Manoel Carlos de. Antecedentes históricos do controle difuso de constitucionalidade das leis (the lead case Marbury v. Madison) . Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5838 . Acesso em 28/08/2008).

Por fim, no Brasil, o instituto foi introduzido pela Constituição da República de 1934.

1. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . 13a ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

2. POLETTI, Ronaldo. Controle de Constitucionalidade das Leis , p. 31.