Inexistência de vaga no regime semi-aberto. Regime domiciliar.

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio; YOSHIKAWA, Daniella. Inexistência de vaga no regime semi-aberto. Regime domiciliar. Disponível em http://www.lfg.com.br. 22 de abril de 2009.

Decisão da Sexta Câmara Criminal do TJ/RS: Prisão domiciliar pode ser concedida além das hipóteses previstas na LEP . O juízo da execução penal pode conceder a prisão domiciliar, conforme a situação do apenado, além das hipóteses do artigo 117 da Lei de Execução Penal (LEP). Com esse entendimento, por unanimidade, a 6ª Câmara Criminal do TJRS, reformou decisão de 1º Grau, conferindo o direito a apenado do regime semi-aberto, da comarca de Getúlio Vargas. Ele deverá comprovar parceria rural e apresentar-se ao estabelecimento prisional nos finais de semana. O Desembargador Nereu Giacomolli, relator, reafirmou sua posição em relação à concessão desse direito, após a verificação do caso. Destacou que foi constatada a inexistência de estabelecimento prisional compatível com o cumprimento da pena no regime semi-aberto na região. Além disso, conforme as informações do processo, o apenado obteve trabalho no interior do município de Tapejara onde sua família reside, não sendo possível a apresentação diária ao sistema carcerário de Getúlio Vargas, distante 70 km, sem linha de transporte público à disposição. "Tenho sustentado, em vários acórdãos, a possibilidade de o juízo da execução penal, ao verificar a situação do apenado, conceder a prisão domiciliar, além das hipóteses 117 da LEP . "LEP Conforme o artigo 117 da Lei a prisão domiciliar poderá ser concedida a beneficiário do regime aberto com mais de 70 anos de idade, acometido de doença grave, que possua filho menor ou deficiente físico ou mental ou em caso de gestante. Também participaram do julgamento, em 26/3, os Desembargadores Mario Rocha Lopes Filho e Carlos Alberto Etcheverry.

Comentários: a Lei de Execução Penal elenca nos incisos do art. 117 situações excepcionais nas quais se admitirá o recolhimento do condenado beneficiário de regime aberto em residência particular. Muitas decisões, sem nenhum respeito à dignidade da pessoa humana e à Constituição federal , afirmam que as hipóteses do art. 117 da LEP são taxativas, ou seja, impossível sua interpretação extensiva a outras situações não previstas em lei.

Contudo, até mesmo dentro dos Tribunais Superiores, à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CR/88) e da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CR/88), correntes existem no sentido de afastar o caráter taxativo do art. 117 da LEP . Várias decisões concedem custódia domiciliar quando da inexistência de local adequado para o cumprimento da pena em regime aberto (ou semi-aberto). O entendimento firmado é no sentido de que o condenado não pode permanecer sob regime mais grave, quando a lei lhe garante um regime prisional muito menos rigoroso. Há desvio na execução quando o preso não é colocado em local adequado à sentença.

Neste sentido, a Sexta Turma do STJ manifestou o entendimento de que "é vedado ao condenado ora paciente cumprir pena em regime mais gravoso do que aquele determinado pela sentença penal condenatória, mesmo que provisoriamente. No caso, o paciente foi condenado a cumprir pena em regime aberto, mas não havia vaga em casa de albergado na comarca. Assim, a Turma concedeu a ordem para que o paciente cumpra a pena em regime domiciliar, até que haja vaga na casa de albergado " (HC 55.564) .

Não obstante a LEP prever no art. 93 que a Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana, também prevê no art. 95 que cumpre ao Estado providenciar a existência em cada região de, pelo menos, uma Casa do albergado o que, aliás, tinha o prazo de seis meses (art. 203, § 2º) a contar da publicação da lei (11 de julho de 1984).

Mesmo após vinte e cinco anos de vigência da LEP , não há Casas de Albergado suficientes para o cumprimento de penas em regime aberto. Razão pela qual, para não submeter o condenado a regime aberto a um estabelecimento penal com regime mais gravoso as Cortes Superiores têm concedido a custódia domiciliar. Além disso, há decisões no sentido de que o abrigo superlotado equivale a sua inexistência, fato esse que também autoriza a concessão da prisão domiciliar, independentemente de estar incluído nas hipóteses do artigo 117 da LEP (Precedentes: HC 95.334/RS - noticiado no Informativo 537 e REsp 987835) .

No entanto, a concessão de custódia domiciliar em razão da inexistência ou superlotação de Casas de Albergado não é entendimento pacífico entre os Ministros que na sua minoria defendem ser exaustivo o rol do art. 117 da LEP .

Nessa maratona na busca garantir a dignidade da pessoa humana e do direito à individualização da pena, o Tribunal gaúcho conferiu o direito da prisão domiciliar a condenado ao cumprimento de regime semi-aberto. Apesar de aparentemente não se enquadrar nos moldes dos precedentes das altas Cortes brasileiras, a decisão se amolda perfeitamente aos princípios constitucionais norteadores do Direito Penal Moderno: é a dignidade da pessoa humana que deve prevalecer.

Se o Estado não cumpre a parte dele na estruturação do sistema prisional brasileiro, não será o preso que deve arcar com os ônus dessa desídia. Os juízes devem estar atentos a tudo isso assim como às Regras de Tóquio, que cuida das penas alternativas e das suas formas humanistas de execução.