Prevalência do testamento sobre as regras gerais de sucessão

Informativo n. 0368

Período: 15 a 19 de setembro de 2008.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Terceira Turma

TESTAMENTO. EXCLUSÃO. CÔNJUGE. USUFRUTO.

A Turma entendeu que, quando a testadora dispõe de seu patrimônio em testamento público com a exclusão do cônjuge sobrevivente da sucessão (art. 1.725 do CC/1916), descabe o direito de usufruto por ele pleiteado com base no art. 1.611, § 1º, do mesmo Código. No caso, sobrepõe-se a vontade explícita da testadora ao excluir da sucessão o cônjuge sobrevivente, afastando-se, inclusive, o usufruto, que seria resguardado se não houvesse a disposição testamentária. REsp 802.372-MG , Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/9/2008.

NOTAS DA REDAÇÃO

Trata-se de Recurso Especial interposto pelo espólio para reverter decisao do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que reconheceu o direito do viúvo de usufruir da metade dos bens inventariados em preterição às disposições testamentárias de última vontade da falecida.

Como conseqüência normal da morte e por força do princípio da saisine , o patrimônio deixado pelo de cujus seguirá o destino que se estampa nas regras sucessórias do direito civil positivado, que por sua vez fundamentalmente se divide em: regras da sucessão geral, regras da sucessão legítima, regras da sucessão testamentária e regras do inventário e da partilha.

Pela regra geral disposta no artigo 1.784 do novo Código Civil a sucessão considera-se aberta no instante da morte, seja ela presumida ou real. Vejamos a redação legal:

Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

Assim, por determinação legal e como decorrência do princípio da saisine a posse e a propriedade serão transmitidas automaticamente. Contudo, pelas regras testamentárias, há casos em que a transmissão deriva da prevalência da vontade do falecido, ou seja, por meio do testamento, o qual implica na mitigação do princípio da saisine .

A sucessão testamentária é de pouca aplicação prática no Brasil, pois além do brasileiro não ter um vasto patrimônio para dispor, a sucessão legítima comtempla, justamente, as pessoas que, em regra, serão comtempladas pelo autor da herança, o que por fim dispensa e desistimula o testamento.

O testamento pode ser considerado como negócio jurídico causa mortis , pelo qual o titular dispõe de seu patrimômio de acordo com sua vontade para depois de sua morte. Sendo, portanto, uma doação pós morte. Ressalte-se, contudo, que no testamento pode conter outras declarações de vontade, como reconhecimento de filho, nomeação de tutor, deserdação, dentre outras.

São pressupostos da sucessão testamentária o atendimento às formalidades legais, a capacidade testamentária ativa e passiva e o respeito ao limite da legítima. No que tange a esse último pressuposto - límite da legítima - diz respeito aos 50% reservados aos herdeiros necessários, conforme dispõe os artigos do novo Código Civil abaixo:

Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança. (grifos nossos)

Art. 1.857. (...) § 1o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento. (grifos nossos)

Ao caso em tela, aplica-se oCódigo Civil de 1.9166, pois era a lei que estava em vigor à época do casamento, o qual prevê o direito de usufruto do cônjuge supérsiste sobre 50% dos bens do cônjuge falecido, nos termos do artigo a seguir:

Art. 1.611. Á falta de descendentes ou ascendentes será deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal. (Redação dada pela Lei nº 6.515 , de 26.12.1977)

§ 1o O cônjuge viúvo, se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal, terá direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos, deste ou do casal, e à metade, se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes do de cujus. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 4.121 , de 27.8.1962) (grifos nossos)

No testamento em questão a de cujos ao declarar sua última vontade em testamento público, respeitou a legítima e dispôs sobre metade de seu patrimônio de forma a comtemplar outros herdeiros, entre eles sua irmã, sem contudo, mencionar seu cônjuge.

O viúvo insatisfeito por não constar no testamento da de cujos interpôs ação requerendo a sua admissão no inventário, alegando fazer jus ao usufruto de metade de todos os bens deixados pela sua mulher com base no artigo 1.611 do C.C de 1916 retro exposto.

O juiz de primeiro grau deferiu o pedido do viúvo, o que foi confirmado pelo Tribunal de Justiça. Porém, apesar do dispositivo legal (art. 1.611, CC/16) prever o direito do viúvo, casado sob o regime da separação de bens, de usufruir da metade de todos os bens deixados, a falecida dispôs em testamento particular da outra metade de seu patrimônio sem comtemplar o cônjuge supérsiste, e aí neste caso prevalece a regra disposta no artigo a seguir:

Art. 1.725. Para excluir da sucessão o cônjuge ou os parentes colaterais, basta que o testador disponha do seu patrimônio, sem os contemplar. (Redação dada pelo Decreto do Poder Legislativo nº 3.725 , de 15.1.1919) (grifos nossos)

A Ministra Nancy Andrighi relatora do processo, entendeu que, "há uma certa divergência entre o direito de propriedade da herdeira e o direito de usufruto conferido ao viúvo, uma vez que este impediria a livre utilização dos bens herdados pela mãe e recebidos em testamento pelos demais legatários, entre eles a irmã da falecida. Isso porque o usufruto engloba a posse direta, o uso, a administração e a percepção dos frutos dos bens, o que interfere no direito de propriedade dos herdeiros e legatários".

Sendo assim, a Terceira Turma, por unanimidade, decidiu que, havendo disposição testamentária, resguardado o direito dos herdeiros necessários, no caso a mãe da falecida, predomina a última vontade desta quando manifestada por meio de testamento público.