A (In) Constitucionalidade da Lei dos Remédios: Artigos 272 e 273 do Código Penal - Breve análise crítica.

Como citar este artigo: ABRÃO, Guilherme Rodrigues. A (In) Constitucionalidade da Lei dos Remédios: Artigos 272 e 273 do Código Penal - Breve análise crítica. Disponível em http://www.lfg.com.br. 15 junho. 2009.

A Lei nº 9.677 de 1998 que alterou significativamente a redação dos artigos 272 e 273 , ambos do Código Penal , ainda hoje suscita enorme discussão acerca de sua (in) constitucionalidade, haja vista a flagrante violação a determinados princípios inerentes ao Estado Constitucional e Democrático de Direito.

Por certo que a edição da referida Lei, ainda que no ano de 1998 (portanto há mais dez anos), demonstra a política criminal adotada pelo Legislador pátrio, a qual consubstancia-se em uma política criminal extremamente punitivista, onde o Direito Penal é visto como o único instrumento de controle das mais diversas formas de criminalidade. Assim, é comum em nosso ordenamento jurídico nos depararmos cada vez mais com a inflação da legislação penal especial, bem como com a edição de leis penais modificativas que em sua grande maioria aumentam as penas e restringem possíveis benefícios aos acusados.

Neste sentido Cezar Roberto BITENCOURT leciona que:

"Criminalidade e violência ocupam o centro das preocupações de todos os segmentos da sociedade brasileira. Tradicionalmente as autoridades governamentais adotam uma política de exacerbação e ampliação dos meios de combate à criminalidade, como solução de todos os problemas sociais, políticos e econômicos que afligem a sociedade. Utilizam o Direito Penal como panacéia de todos os males. Defendem graves transgressões de direitos fundamentais e ameaças a bens jurídicos constitucionalmente protegidos, infundem medo, revoltam e ao mesmo tempo fascinam a uma desavisada massa carente e desinformada " .[ 1 ]

De acordo com tal política criminal o Legislador por meio da Lei 9.677 /98 aumentou de forma expressiva e desproporcional as penas cominadas aos delitos do artigo 272 e 273 do Código Penal , inclusive criando novas figuras típicas, e ainda, por meio da Lei 9.695 de 1998 considerou o crime previsto no artigo 273 , § 1º , § 1º A e § 1º B do Código Penal como sendo crime hediondo, o que então inviabiliza a concessão de anistia, graça e indulto (art. 2º , inciso I da Lei 8.072 /90) e ainda proíbe a concessão de fiança e liberdade provisória (art. 2º , inciso II da Lei 8.072 /90). Cabe ressaltar que em relação à possibilidade de progressão de regime em crimes hediondos deve ser observado o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal (HC nº 82.959- 7), o qual reconhece a inconstitucionalidade da norma proibitiva de progressão de regime em crimes hediondos.

A nova redação dos artigos 272 e 273 do Código Penal , em total contraste com a redação anterior [ 2 ] , dispôs expressamente que:

"Art. 272. Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substância ou produto alimentício destinado a consumo, tornando-o nocivo à saúde:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 1º A. Incorre nas penas deste artigo quem fabrica, vende, expõe a venda, importa, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo a substância alimentícia ou o produto falsificado, corrompido ou adulterado.

§ 1º. Está sujeito às mesmas penas quem pratica as ações previstas neste artigo em relação a bebidas, com ou sem teor alcoólico.

§ 2º. Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa".

"Art. 273. Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

§ 1º. Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe a venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.

§ 1º A. Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.

§ 1º B. Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:

I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;

II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;

III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;

IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;

V - de procedência ignorada;

VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.

§ 2º. Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa ".

Assim, inegável que a Lei 9.677 /98 incorreu em um absurdo aumento das penas cominadas aos delitos em questão, violando o Princípio da Proporcionalidade (proibição de excessos), bem como o Princípio da Ofensividade. Ainda pode-se afirmar que referida Lei ao estabelecer os incisos do art. 273 , § 1º B do CP optou por criminalizar condutas que na verdade representam muito mais uma infração administrativa do que um ilícito penal (daí porque se falar na administrativização do Direito Penal).

Nesta linha Miguel REALE JÚNIOR assim comenta:

"Ora, o princípio da proporcionalidade, decorrente do mandado de proibição de excessos, e o princípio da ofensividade foram claramente afrontados na Lei 9677 de 02.07.1998, bem como pela Lei 9695 , de 20.08.1998. Regras ai contidas concretizam graves distorções entre os fatos inócuos descritos e a sua criminalização. Isto porque não se exige, no modelo de conduta típica, a ocorrência de resultado consistente em perigo ou lesão ao bem jurídico que se pretende tutelar, vale dizer, à saúde pública " . [ 3 ]

Inegável que o bem jurídico tutelado por tais normas (saúde pública) é da mais alta relevância, bem como a falsificação de remédios é um grave problema que merece atenção do Estado e por certo rigorosa punição aos que violam tais preceitos. Entretanto, tal criminalização de condutas e punição deve estar dentro dos limites impostos pelos princípios constitucionais penais e pelos próprios princípios de Direito Penal.

Em breves linhas cabe frisar que o princípio da ofensividade (ou lesividade como alguns denominam) exige que a conduta realmente tenha causado algum dano, tenha lesado o bem jurídico de forma grave, intolerável e transcendental. Muitas vezes formalmente há a conduta típica, mas materialmente a lesão, o prejuízo se revela tão ínfimo que nem sequer ofendeu o bem jurídico tutelado, não merecendo assim nenhum tipo de reprimenda penal.

Nesta esteira Francesco PALAZZO aduz que:

"O princípio da lesividade do delito, pelo qual o fato não pode constituir ilícito se não for ofensivo (lesivo ou simplesmente perigoso) do bem jurídico tutelado, responde a uma clara exigência de delimitação do direito penal. (...) A nível jurisdicional-aplicativo, a integral atuação do princípio de lesividade deve comportar, para o juiz, o dever de excluir a subsistência do crime quando o fato, no mais, em tudo se apresenta na conformidade do tipo, mas, ainda assim, concretamente é inofensivo ao bem jurídico específico tutelado pela norma " .[ 4 ]

Dessa forma, para haver delito é imperioso que tenha ocorrido lesão relevante ou perigo de lesão ao bem jurídico-penal, do contrário não há falar-se em conduta delituosa. Neste sentido destaca-se a decisão do E. Tribunal de Justiça Gaúcho:

"VENDA DE COSMÉTICOS SEM REGISTRO. Não podem ser responsabilizados criminalmente por este ilícito penal sócios da empresa que, na condição de" laranjas ", não têm nenhuma participação na administração da sociedade comercial, sendo totalmente alheios ao que nela se passa. Meros empregados também não podem ser responsabilizados pelos atos de administração, ainda que cientes de que os gestores da sociedade comercial estejam a cometer crime, porque não lhes é lícito exigir conduta diversa, sob pena de perderem seus empregos. Ainda, a norma penal incriminadora (art. 273 , § 1º - B , I, CP)é flagrantemente inconstitucional, dada a afronta ao princípio da proporcionalidade, por aplicar penas altíssimas, superiores às incidentes no crime de homicídio doloso, por fato sem maior gravosidade, qual seja a venda de cosmético sem registro, erigida mera infração administrativa em crime hediondo " . [ 5 ]

Destaca-se, também, a duplicidade de função que exerce o princípio da ofensividade. Primeiramente, vislumbra-se uma função político-criminal, haja vista que é o momento em que se decide pela criminalização da conduta, o que torna o princípio da ofensividade um limitador do ius puniendi . Já a segunda função representa um limitador ao Direito Penal ( ius poenalis ), em face de sua função interpretativa ou dogmática, sendo este o momento em que se interpreta e se aplica concretamente o Direito Penal.

Acerca do Princípio da Proporcionalidade, brevemente ressalte-se o fato que o Estado Constitucional e Democrático de Direito pressupõe a constante defesa e respeito dos direitos humanos, o que nos permite afirmar que o Princípio da Proporcionalidade é ligado à vigência formal e material deste Estado Constitucional, daí porque referido princípio atuará como um importante instrumento na limitação do poder punitivo estatal, uma vez que deverá optar sempre pela alternativa que cause menos gravame para o indivíduo.

Dessa forma, não se pactua com o Princípio da Proporcionalidade a máxima de que os fins justificam os meios; ao contrário, é necessário buscar um equilíbrio entre os meios (instrumentos de que se vale o Estado para reprimir a criminalidade) e o fim (punição) a ser atingido (Princípio da Proporcionalidade em sentido estrito [ 6 ]), sob pena de realizarmos inúmeras violações aos direitos humanos e às garantias constitucionais arduamente conquistados ao longo da história.

Assim, conclui-se que por meio do Princípio da Proporcionalidade é realizado, ou ao menos deveria ser, um equilíbrio entre o bem jurídico que é lesado (perigo concreto) ou colocado em perigo (perigo abstrato) em relação à sanção aplicada, o que fará com que, se houver algum desequilíbrio envolvendo o binômio bem jurídico lesado ou posto em risco - gravidade da sanção, ocorra uma violação ao princípio ora destacado.

Verifica-se que a Lei nº 9.677 /98 que alterou significativamente os artigos 272 e 273 do Código Penal não se coaduna com os princípios supra referidos, o que nos permite afirmar que tais dispositivos penais revelam-se inconstitucionais em face da ausência de justa medida, atingindo-se os valores constitucionais da justiça, da liberdade e da dignidade da pessoa humana, informadores dos princípios da proporcionalidade e da ofensividade . [ 7 ]

Mantendo-se uma postura crítica René Ariel DOTTI acerca do tema afirma que "entre os gravíssimos inconvenientes determinados pela Lei nº 9677 /98 que deu nova redação aos Artigos 272 a 277 do Código Penal , como a deficiência na técnica de redação, desponta o extremado rigor punitivo para os casos de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substâncias ou produtos alimentícios ou produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais. A possibilidade, pelo menos in these, de se punir a adulteração de um produto para a limpeza da pelé com a reclusão de 10 a 15 anos além de multa chega às raias do absurdo " . [ 8 ]

Ainda, no mesmo sentido GUILHERME SOUZA NUCCI, in Código Penal Comentado, Revista dos Tribunais, 2000 afirma que"o grande ponto da modificação trazida pela Lei 9677 /98 foi a elevação abrupta e excessiva da pena de um crime de perigo abstrato, que passou a ser superior a de graves crimes de dano, como é o caso do homicídio ".

Enfim, inegável que os artigos 272 e 273 do Código Penal que tiveram sua redação alterada pela Lei 9.677 /98 representam uma inequívoca afronta aos Princípios da Proporcionalidade e Ofensividade, motivo pelo qual reconhece-se a inconstitucionalidade de ambos. Não há dúvidas de que a Lei 9.677 /98 que aumentou absurdamente as penas dos crimes ora destacados, criou novas figuras típicas e ainda criminalizou condutas que na verdade são meras infrações administrativas, revela-se inconstitucional em virtude da flagrante mácula aos princípios acima referidos.

Notas de Rodapé:

1. BITENCOURT, Cezar Roberto. Princípios garantistas e a delinqüência do colarinho branco. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 11, p. 118, 1995.

2. Anteriormente à Lei 9.677 /98 os artigos 272 e 273 possuíam a seguinte redação: "Art. 272 . Corromper, adulterar ou falsificar substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo, tornando-a nociva à saúde: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1º. Está sujeito à mesma pena quem vende, expõe a venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, entrega a consumo a substância corrompida, adulterada ou falsificada. § 2º. Se o crime é culposo: Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa" ; "Art. 273. Alterar substância alimentícia ou medicinal: I - modificando-lhe a qualidade ou reduzindo-lhe o valor nutritivo ou terapêutico; II - suprimindo, total ou parcialmente, qualquer elemento de sua composição normal, ou substituindo-o por outro de qualidade inferior: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. § 1º. Na mesma pena incorre quem vende, expõe a venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, entrega a consumo a substância alterada nos termos deste artigo. § 2º. Se o crime é culposo: Pena - detenção, de dois a seis meses, e multa".

3. REALE JÚNIOR, Miguel. A inconstitucionalidade da lei dos remédios. RT/Fasc. Pen., São Paulo, a. 88, v. 763, p. 415, maio 1999.

4. PALAZZO, Francesco. Valores constitucionais e direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989., p. 79/80.

5. Apelação Criminal nº 70010363745 - TJRGS - 8ª Câmara Criminal - Rel. Des. Luis Carlos Ávila de Carvalho Leite - j. 19/10/2005. Também asseverou o nobre relator acerca do crime do art. 273 do CP que: "Dessa forma, ainda que se pretendesse aplicar a norma penal incriminadora e mesmo que se pretendesse afastar a necessidade da comprovação do critério da nocividade, a incrível desproporção entre o fato cometido, venda de cosmético sem o devido registro, e a gravidade das penas aplicadas, 10 a 15 anos de reclusão, a par de tratar-se de crime hediondo, não há como condenar-se os acusados, pela flagrante inconstitucionalidade da norma penal".

6. Suzana de Toledo BARROS menciona que "assim, o princípio da proporcionalidade strictu sensu, complementando os princípios da adequação e da necessidade, é de suma importância para indicar se o meio utilizado encontra-se em razoável proporção com o fim perseguido. A idéia de equilíbrio entre valores e bens é exalçada. (...) Há situações em que é plenamente possível identificar um desequilíbrio na relação meio-fim, sem que se possa concluir pela desnecessidade da providência legislativa, porque não está em causa a existência de outra medida menos lesiva, mas, sim, a precedência de um bem ou interesse sobre outro" (BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2.ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 83).

7. REALE JÚNIOR, Miguel. Op. Cit. P. 423.

8. DOTTI, René Ariel. Proposta para uma nova consolidação das leis penais. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 1, n. 1, p. 51, abr./maio 2000.

Referências Bibliográficas:

BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2.ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Princípios garantistas e a delinqüência do colarinho branco. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 11, p. 118, 1995.

PALAZZO, Francesco. Valores constitucionais e direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989.

REALE JÚNIOR, Miguel. A inconstitucionalidade da lei dos remédios. RT/Fasc. Pen., São Paulo, a. 88, v. 763, p. 415, maio 1999.