Posse de droga para uso pessoal é crime, logo, incide falta grave.

DECISÃO (Fonte: www.stj.jus.br)

HABEAS CORPUS Nº 116.531 - SP (2008/0213223-4)

EMENTA

HABEAS CORPUS . EXECUÇÃO PENAL. PORTE ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NATUREZA JURÍDICA. CRIME. APLICABILIDADE DO ART. 52 DA LEP . FALTA GRAVE. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A Lei de Execução Penal (n.º 7.210/84), em seu art. 52 , caput , considera como falta grave o condenado que pratica fato previsto como crime doloso.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento de Questão de Ordem suscitada nos autos do RE 430105 QO/RJ , rejeitou as teses de abolitio criminis e infração penal sui generis para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343 /06, afirmando a natureza de crime da conduta perpetrada pelo usuário de drogas, não obstante a despenalização.

3. Ademais, o entendimento desta Corte é no sentido de que o porte ilícito de entorpecentes, configura falta disciplinar de natureza grave.

4. Ordem denegada.

NOTAS DA REDAÇÃO

Impetrou-se Habeas Corpus na tentativa de afastar o reconhecimento da prática de falta grave, alegando-se a descriminalização da conduta de porte de droga para uso próprio, com o advento da Lei 11.343 /06. A tese da defesa encontrou respaldo na nova redação atribuída ao crime de porte de droga para uso próprio:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

III- medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

O Código Penal , no artigo 32 , considera penas as privativas de liberdade, as restritivas de direito e de multa. Por sua vez, a Lei de Introdução ao Código Penal , no artigo 1º considera crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente .

Se o artigo 28 da Lei de Drogas não impõe qualquer da penas previstas no Código Penal , de acordo com a Lei de Introdução a este Código, não seria crime o porte de drogas para consumo próprio, já que crime é a infração para a qual se comine pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. A tese é defendida por Luiz Flávio Gomes na obra: Nova Lei de Drogas Comentada , da Editora Revista dos Tribunais. De acordo com seu entendimento, o artigo 28 da referida lei prevê uma infração sui generis . Nos seus dizeres, "não se trata de crime nem de contravenção penal porque somente foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de prisão. Adotava-se no Brasil o sistema bipartido, que significava o seguinte: infração penal é um gênero que comporta duas espécies, que são crime ou o delito e as contrações penais. Agora temos um sistema tripartido: crime ou delito, contravenções penais e infração sui generis .".

Ocorre que, o STF já afastou essa tese, manifestando seu entendimento por ocasião do informativo 456, in verbis :

PRIMEIRA TURMA

Art. 28 da Lei 11.343 /2006 e Despenalização

A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343 /2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368 /76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368 /76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1º do DL 3.914 /41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravencoes Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado "Dos Crimes e das Penas". Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099 /95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343 /2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário .

Neste sentido, não há que se falar em afastar-se a incidência de falta grave ao detento que traz consigo drogas para uso próprio. O Supremo Tribunal Federal entende que a conduta descrita no artigo 28 da lei de drogas é crime e, sendo crime, quando praticada por detento será considerada falta grave, por disposição expressa da Lei de Execução Penal :

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características .

Vale lembrar que se trata de entendimento pacífico no STJ e no STF que o cometimento de falta grave implica o reinício da contagem dos prazos para concessão dos benefícios na Lei de Execução Penal .

Referência : Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343 /2006, de 23.08.2006 / Luiz Flávio Gomes [et.al] coordenação. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.