Teoria da perda de uma chance exige uma chance real, séria e objetiva. (Info 398)

Informativo n. 0398

Período: 8 a 12 de junho de 2009.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Terceira Turma

RESPONSABILIDADE. MÉDICO. TEORIA. PERDA. CHANCE.

A relação entre médico e paciente é contratual em regra. Salvo cirurgias plásticas embelezadoras, caracteriza-se como obrigação de meio, na qual é imprescindível, para a responsabilização do médico, a demonstração de culpa e nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado, uma vez que se trata de responsabilidade subjetiva. No caso, o Tribunal a quo reconheceu a inexistência de culpa e nexo de causalidade entre a conduta do profissional e a morte do paciente, o que constitui fundamento suficiente para excluir de condenação o médico. A chamada teoria da perda da chance, adotada em tema de responsabilidade civil, aplica-se quando o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável. O acórdão recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso o paciente tivesse acompanhamento prévio e contínuo do profissional da saúde no período pós-operatório. Logo, inadmissível a sua responsabilização com base na referida teoria. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso, julgando improcedente a ação de indenização por danos morais. REsp 1.104.665-RS , Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 9/6/2009.

NOTAS DA REDAÇÃO

A Responsabilidade Civil deriva da transgressão de uma norma jurídica pré-existente com a conseqüente imposição ao causador do dano ou de alguém que dele dependa, o dever de indenizar a vítima. Portanto, se toda responsabilidade pressupõe a violação de uma norma jurídica pré-existente, a depender da norma violada, a responsabilidade poderá ser: penal, administrativa, tributária, civil etc.

Com relação a responsabilidade civil ela poderá ser contratual ou extracontratual. A responsabilidade extracontratual pressupõe a violação de uma norma legal, e a responsabilização será com base nos arts. 186 e 927 do CC/02 . Já na responsabilidade contratual há a violação de uma obrigação assumida, que no caso em tela, por se tratar de responsabilidade profissional do médico, consiste em obrigação de meio, ou seja, o médico deve buscar a melhor forma, o melhor meio de alcançar o resultado da cura, sem, contudo garantir que essa realmente ocorra.

Todavia, o cirurgião plástico estético, excepcionalmente, assume uma obrigação de resultado, isto é, há o comprometimento de alcançar o resultado.

O dispositivo nuclear da responsabilidade do médico é o art. 951 do CC ( O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho ), reforçado pelo § 4º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor ( A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa ).

A compleição da responsabilidade exige a presença de três elementos, quais sejam: 1) conduta humana, 2) nexo de causalidade e 3) dano ou prejuízo.

A conduta humana é o comportamento voluntário do homem, positivo ou negativo, causador do dano ou prejuízo. A pedra de toque, o núcleo da conduta humana é a vontade, portanto, não há conduta causadora de responsabilidade civil se não houver voluntariedade. O nexo causal é o liame que une o resultado danoso ao agente. Existem três teorias que explicam o nexo de causalidade, são elas: teoria da equivalência das condições, teoria da causalidade adequada e teoria da causalidade direta ou imediata.

A Teoria da equivalência das condições pode ser considerada como radical, porque todo antecedente é causa, e segundo Gustavo Tepedino isso pode levar ao infinito. Apesar dessa teoria estar prevista no art. 13 do Código Penal e ter sido aperfeiçoada pela Teoria da Imputação Objetiva, ela não foi adotada pelo Código Civil . Já para a teoria da causalidade adequada a causa é todo antecedente abstrativamente idôneo à produção do resultado. E por fim para a teoria da causalidade direta a causa é apenas um antecedente fático, que ligado por um vinculo de necessidade ao resultado danoso, determine este como conseqüência direta ou imediata. Ou seja, entre o comportamento fático e o resultado deve existir um antecedente fático direto, o que a torna uma teoria mais objetiva. Essa última teoria é a defendida por Gustavo Tepedino e Carlos Roberto Gonçalves como sendo a adotada pelo Código Civil .

O último elemento estrutural da responsabilidade é o dano ou prejuízo, que traduz a violação a um interesse jurídico tutelado material ou moralmente. Note-se que o dano indenizável não pode ser hipotético, mas um dano certo.

No campo da responsabilidade civil há uma tendência na ampliação dos danos a serem reparados, o que segundo Flávio Tartuce "trata-se de normal decorrência da evolução humana. A medida que se reconhecem direitos, que são criadas novas tecnologias e que o ser humano amplia os seus meios de conquista, também surgem novos prejuízos e, sem dúvida, novas vítimas". A jurisprudência tem debatido sobre três novas modalidades de danos, são elas: dano decorrente da perda de uma chance, dano moral coletivo e dano social.

No caso em comento foi suscitada a responsabilidade com base na teoria do dano decorrente da perda de uma chance que se caracteriza quando o médico deixa de optar pelo procedimento mais eficiente em face do paciente que sofre o dano. Note-se que, o médico ao fazer o prognóstico opta por um procedimento que não é o mais eficiente, perdendo assim, a chance de curá-lo. A indenização aqui é reduzida, pois não há garantia de que o outro procedimento levaria a cura.

Ressalte-se que a chance de cura não pode ser uma mera expectativa ou uma vaga possibilidade, mas uma chance real, séria e objetiva, razão pela qual segundo doutrinadores franceses a "perte d'une chance" é fundamentada na probabilidade e na certeza, isto é, a possibilidade de que haveria um ganho e na certeza de que a vantagem perdida resultou num prejuízo.

Convém considerar que, a perda de uma chance será aplicada quando a chance foi esbulhada por ato de terceiro , dessa forma o ressarcimento não será da vantagem perdida, mas da perda da oportunidade de conquistar aquela vantagem, portanto a indenização não será do dano, mas o dano decorrente da perda de uma chance.

Na decisão em tela, a terceira turma, entendeu por unanimidade, que havia mera possibilidade da morte ser evitada, portanto, não se aplica a teoria da perda de uma chance.