ADI questiona participação do Poder Legislativo Estadual na escolha do "quinto constitucional"

Informativo STF

Brasília, 6 a 10 de outubro de 2008 - Nº 523.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

PLENÁRIO

ADI e Quinto Constitucional

O Tribunal deferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo Governador do Estado de São Paulo, para suspender, até decisão final, a eficácia da expressão "depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta da Assembléia Legislativa", incluída no parágrafo único do art. 63 da Constituição do Estado de São Paulo , mediante a EC 25 /2008, o qual submete o nome escolhido pelo Governador, para preenchimento de vaga destinada ao quinto, à referida Casa Legislativa. Entendeu-se que o dispositivo impugnado ofende, em princípio, o que disposto no art. 94 , parágrafo único , da CF , que estabelece que, recebidas as indicações feitas, quer pela Ordem dos Advogados do Brasil, quer pelo Ministério Público, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação. Considerou-se que o trato da matéria pela Carta da Republica não abre margem à estipulação de formalidade além das estabelecidas, e que, ante a previsão exaustiva do aludido art. 94 , não há como se cogitar de adoção do princípio versado no art. 52 do mesmo diploma quanto à aprovação de nomes para preenchimento de cargos, muito menos presente a iniciativa da própria Assembléia Legislativa. Precedente citado: ADI 202/BA (DJU de 7.3.97). ADI 4150/SP , rel. Min. Março Aurélio, 8.10.2008. (ADI-4150)

NOTAS DA REDAÇÃO

O Governador do Estado de São Paulo ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade questionando o parágrafo único do artigo 63 da Constituição Paulista , que prevê a participação do Poder Legislativo na escolha do membro do Ministério Público ou da OAB que integrará o Tribunal de Justiça Estadual por força do "quinto constitucional".

O "quinto constitucional", instituto que já estava presente em ordens constitucionais anteriores, tem por objetivo inserir nas instâncias superiores operadores do direito com uma bagagem de experiência diversa da magistratura, buscando no pluralismo do conhecimento dar maior dinamismo ao direito.

Na atual Constituição o quinto está previsto no artigo 94 , in verbis :

Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional , indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que , nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação . (grifos nossos)

De acordo com o dispositivo supra, profissionais que já integraram os quadros do Ministério Público e já se dedicaram à Advocacia, pública ou privada, ambos com mais dez anos de exercício efetivo da profissão poderão ingressar na magistratura de forma diversa daquela constitucionalmente prevista, qual seja, a aprovação prévia em concurso de provas e títulos (art. 92, I da CR/88), o que para os críticos do "quinto constitucional" transforma a nomeação dos novos magistrados pelo Chefe do Poder Executivo um ato eminentemente político e por conseguinte pode interferir na autonomia e independência entre os Poderes, prevista no artigo2ºº daCR/888 .

Na ADI em tela a nova redação dada ao artigo 63 da Constituição do Estado de São Paulo , submete ao Poder Legislativo estadual a aprovação da escolha feita pelo Poder Executivo, o que por sua vez não está originariamente previsto no dispositivo constitucional.

Em sede de medida cautelar, foi deferida a suspensão, até decisão final, da eficácia da nova redação do parágrafo único do artigo 63 da Constituição Estadual , pois se considerou que o artigo 92 da CR/88 , trata de regramento exaustivo sobre o tema, portanto não abre margem para ampliação e nem mesmo para aplicação do princípio de "freios e contrapesos" previsto no artigo 52 da Carta Magna .

Ressalte-se que, a redação do aludido artigo 52 da CR/88 atribui competência ao Senado Federal para aprovar previamente, porém por voto secreto, a escolha para diversos cargos estabelecidos na Constituição . Vejamos o dispositivo:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

(...)

III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de :

a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição ;

b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República;

c) Governador de Território;

d) Presidente e diretores do banco central;

e) Procurador-Geral da República;

f) titulares de outros cargos que a lei determinar; (grifos nossos)

Vale lembrar que, o "quinto constitucional" propõe-se a arejar o Poder Judiciário em suas instâncias superiores por meio de profissionais qualificados, mas com formação e princípios distintos da magistratura, e com isso democratizar o Poder Judiciário. Neste sentido muito bem delineou o advogado Carlos Roberto Faleiros Diniz ao afirmar que "A inserção, nos quadros da magistratura, de profissionais combativos, legítimos representantes da classe da qual se originam, revitaliza o Judiciário, renova as posturas dos magistrados, e retira o Direito de qualquer posição estática, transformando-o em um complexo fenômeno que acompanha as mudanças de seu tempo".

Contudo, nos termos da medida cautelar, a participação da Assembléia Legislativa, legítima representante do povo, parece não contribuir para também arejar a livre escolha do Poder Executivo, ficamos no aguardo da decisão final da Ação Direita de Inconstitucionalidade em comento.