Estupro e atentado violento ao pudor: são crimes da mesma espécie?

LUIZ FLÁVIO GOMES ( www.blogdolfg.com.br )

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. Estupro e atentado violento ao pudor: são crimes da mesma espécie? Disponível em http://www.lfg.com.br 30 junho. 2009.

Decisão do Pleno do STF: "O Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 2ª Turma, impetrado em favor de denunciado pela suposta prática dos delitos previstos nos artigos 213 (uma vez), 214 (duas vezes), 213 e 214 (duas vezes), esses últimos c/c o art. 71 , todos do CP , e condenado a cumprimento de pena em regime inicialmente fechado, pelo juízo de 1º grau, no qual se pretendia fosse reconhecida a continuidade delitiva dos referidos crimes ? v. Informativo 542. Prevaleceu o voto do Min. Ricardo Lewandowski, primeiro na divergência, que, citando o que decidido no julgamento do HC 96959/SP (DJE de 17.4.2009), entendeu ser preciso examinar caso a caso para verificar se a intenção do agente foi a de cometer dois ou mais crimes de forma independente, ou se o seu desígnio consistiu, mediante uma única ação, constranger a vítima, para se saber se as penas desses crimes, quando cometidos conjuntamente contra uma mesma vítima, serão computadas segundo a sistemática do concurso material ou da continuidade delitiva. Asseverou que, na espécie, o paciente, de forma autônoma, teria desejado dois resultados diversos, porquanto os crimes sexuais teriam sido praticados contra vítimas diferentes, em momentos diferentes, com lapso temporal significativo. A Min. Cármen Lúcia, seguindo a divergência, manteve-se na linha da jurisprudência da Corte no sentido de não haver se falar em continuidade delitiva dos crimes de atentado violento ao pudor e estupro ainda que perpetrados contra a mesma vítima. Considerou que os crimes seriam do mesmo gênero, mas não da mesma espécie, e teriam sido praticados de forma autônoma, em momentos diferentes, contra vítimas diferentes, com intenções diversas, portanto, não possuindo sequer um mesmo elemento que pudesse caracterizar a continuidade delitiva. Também acompanharam a divergência, reportando-se a precedentes da Corte, os Ministros Joaquim Barbosa (HC 95705/RS , DJE de 24.4.2009), Carlos Britto (HC 95923/RS , DJE de 13.3.2009), Ellen Gracie (HC 91370/SP , DJE de 20.6.2008) e Celso de Mello (HC 95071 MC/RS , DJE de 27.6.2008). Vencidos os Ministros Cezar Peluso, relator, Eros Grau, Março Aurélio e Gilmar Mendes, Presidente, que deferiam a ordem. Por unanimidade, tendo em conta a declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072 /90 no julgamento do HC 82959/SP (DJU de 1º.9.2006), concedeu-se o writ de ofício para autorizar a progressão de regime ao paciente, caso a ela tenha jus, segundo decisão do juízo da execução, nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal - LEP . HC 86.238-SP , rel. Min. Cezar Peluso, 18.6.2009".

Comentários: o STF, por seis votos a quatro, acabou decidindo que estupro (CP , art. 213) e atentado violento ao pudor (CP , art. 214) não são crimes da mesma espécie. Há dois critérios clássicos (pelo menos) sobre o assunto: (a) são crimes da mesma espécie os previstos no mesmo dispositivo legal; (b) são crimes da mesma espécie os que afetam o mesmo bem jurídico. A primeira corrente é legalista e formalista. A segunda é substancialista.

Preponderou no julgamento do STF a primeira corrente, mas é importante notar o voto do Min. Lewandowsky que sublinou a necessidade de examinar cada caso. Cada caso é um caso. Raciocinando dessa maneira ele foge do clássico leito de Procusto que trabalha com a ideia do tipo legal (secamente).

Nossa opinião: é chegado o momento de alterar a velha jurisprudência formalista (e legalista). O que importa no Direito penal, em primeiro lugar, é o bem jurídico afetado (porque todo Direito, incluindo o penal, é fato, valor e norma, consoante clássica lição de Miguel Reale). A norma existe para a tutela de um bem jurídico (de um valor), que é critério orientativo e interpretativo. No estupro e no atentado violento ao pudor o bem jurídico é o mesmo: liberdade sexual. Logo, se os fatos são cometidos em sequência, da mesma maneira, forma de execução etc., não há como deixar de reconhecer o crime continuado. Para nós, enfim, tudo depende do caso concreto. O que não se pode é, aprioristicamente, já eliminar a possibilidade de continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor, só em virtude do tipo legal. Esse critério (exageradamente) formalista pode levar a injustiças enormes (como sublinhou o Min. Peluso).