Direito ao silêncio: seu significado e sua dimensão de garantia

"STF - HC 96.219 MC-SP , rel. Min. Celso de Mello: (...) A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a auto-incriminação, especialmente aquela exposta a atos de persecução penal."

"O Estado - que não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus como se culpados fossem (RTJ 176/805-806) - também não pode constrangê-los a produzir provas contra si próprios (RTJ 141/512)."

Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas (1) , o direito (a) de permanecer em silêncio, (b) de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais, para efeito de perícia criminal. Precedentes.

"O exercício do direito contra a auto-incriminação, além de inteiramente oponível a qualquer autoridade ou agente do Estado, não legitima, por efeito de sua natureza constitucional, a adoção de medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica daquele contra quem se instaurou a"persecutio criminis"(2) .

Comentários:

(1) Não existe pena sem culpabilidade ( nulla poena sine culpa ). Todo agente é presumido inocente. Sua culpabilidade só pode ser reconhecida de acordo com o devido processo legal. Faz parte do devido processo legal o direito do agente de não auto-incriminar-se. O Direito de não auto-incriminação contém várias dimensões (direito ao silêncio, direito de não declarar com si próprio, direito de não confessar, direito que não ceder seu corpo para produção de prova etc.). Dentre elas está, evidentemente, o direito ao silêncio, que está contemplado expressamente tanto na CF brasileira como na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 8º (cf . LUIZ FLÁVIO GOMES e VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI,"Direito Penal - Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos/Pacto de San José da Costa Rica", vol. 4/106; SYLVIA HELENA DE FIGUEIREDO STEINER,"A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos e Sua Integração ao Processo Penal Brasileiro", p. 125, item n. 4.4.7, 2000, RT, v.g.).

No HC 92.219-SP o Min. Celso de Mello su (ora comentado) blinhou que"A garantia constitucional do silêncio encerra que ninguém está compelido a auto-incriminar-se. Não há como decretar a preventiva com base em postura do acusado reveladora de não estar disposto a colaborar com as investigações e com a instrução processual. ."(...) (HC 83.943/MG , Rel. Min. MARÇO AURÉLIO - grifei)". Quem exercita um direito não pode ser punido (ou prejudicado) por tê-lo exercido.

(2) "Em virtude do princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a auto-incriminação, ninguém pode ser constrangido a produzir provas contra si próprio (RTJ 141/512, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 180/1125, Rel. Min. MARÇO AURÉLIO - HC 68.742/DF , Rel. p/ o acórdão Min. ILMAR GALVÃO, v.g.), tanto quanto o Estado, em decorrência desse mesmo postulado, não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus como se culpados (já) fossem (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO)".

A origem do direito ao silêncio ou do direito de não auto-incriminação emana da presunção de inocência: "Tais conseqüências - direito individual de não produzir provas contra si mesmo, de um lado, e obrigação estatal de não tratar qualquer pessoa como culpada antes do trânsito em julgado da condenação penal, de outro - qualificam-se como direta emanação da presunção de inocência, hoje expressamente contemplada no texto da vigente Constituição da República (CF , art. 5º , inciso LVII).

Não se pode desconhecer, por relevante, que a presunção de inocência, além de representar importante garantia constitucional estabelecida em favor de qualquer pessoa, não obstante a gravidade do delito por ela supostamente cometido, também impõe significativa limitação ao poder do Estado, pois impede-o de formular, de modo abstrato, e por antecipação, juízo de culpabilidade contra aquele que ainda não sofreu condenação criminal transitada em julgado."

O ônus da prova compete a quem acusa: "Na realidade, ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu - que nunca se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão estatal e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe, ao órgão acusador, o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta, ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público. É sempre necessário registrar que a pessoa sob investigação penal do Estado não está obrigada a responder ao interrogatório das autoridades policiais ou judiciárias, podendo exercer, sempre, de modo inteiramente legítimo, em face dos órgãos estatais, o direito ao silêncio (HC 94.016/SP , Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), além de não precisar demonstrar a sua inocência, eis que, como se sabe, incumbe, ao Ministério Público, a comprovação plena da culpabilidade dos que sofrem a" persecutio criminis ".

"Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88 , de 20/12/37, art. 20 , n. 5). Precedentes."(HC 83.947/AM , Rel. Min. CELSO DE MELLO)".

"Não custa rememorar que aquele contra quem foi instaurada persecução penal tem, dentre outras prerrogativas básicas, o direito de permanecer em silêncio (HC 75.257/RJ , Rel. Min. MOREIRA ALVES - HC 75.616/SP , Rel. Min. ILMAR GALVÃO - HC 78.708/SP , Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - HC 79.244/DF , Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - HC 79.812-MC/SP , Rel. Min. CELSO DE MELLO - RE 199.570/MS , Rel. Min. MARÇO AURÉLIO), de não produzir elementos de incriminação contra si próprio, de não ser compelido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa nem constrangido a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada do evento delituoso (HC 69.026/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLO - RHC 64.354/SP , Rel. Min. SYDNEY SANCHES) e o fornecimento de padrões gráficos (HC 77.135/SP , Rel. Min. ILMAR GALVÃO) ou de padrões vocais (HC 83.096/RJ , Rel. Min. ELLEN GRACIE), para efeito de perícia criminal, consoante adverte a jurisprudência desta Suprema Corte".

Com base nesse entendimento consolidado da nossa Suprema Corte pode-se prognosticar a declaração de inconstitucionalidade da lei que obriga o motorista ao bafômetro (art. 277 do CTB). O soprar o bafômetro significa fazer com que o suspeito produza prova contra si próprio. Isso viola o princípio da presunção de inocência assim como uma emanação sua que é o direito de não auto-incriminação (nesse sentido: Antonio Magalhães Gomes Filho, "O Princípio da Presunção de Inocência na Constituição de 1988 e na Convenção Americana Sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica", "in" Revista do Advogado/AASP nº 42, p. 30 /34, 31 /32, 1994").