Princípio da Legalidade: Amplo Enfoque e Decorrências. - Osvaldo Moura Junior

Como citar este artigo: MOURA JUNIOR, Osvaldo. Princípio da Legalidade: Amplo Enfoque e Decorrências. Disponível em http://www.lfg.com.br. 30 de junho de 2009.

1. Hierarquia das leis e os princípios basilares desta relação hierárquica (constitucionalidade e legalidade)

As leis classificam-se, hierarquicamente, sob o aspecto da menor ou maior intensidade, baseando-se na conformidade das normas inferiores às de categoria superior, e esta conformidade se traduz em dois princípios basilares da ciência jurídica: o da constitucionalidade e o da legalidade.

Na cúspide desta relação hierárquica, encontra-se a Constituição , norma suprema, base de toda legislação, concentração de todo conjunto de normas. Esta relação de conformidade constitucional estabelece um leito, um repouso e, ao mesmo tempo, o equilíbrio, para todas as normas infraconstitucionais.

Em vista da Constituição , focaliza-se, desta forma, um segundo plano hierárquico, situando-se todas as normas infraconstitucionais. Trata-se de uma verdadeira relação de compatibilidade da norma inferior com a de grau superior, aquela devendo se adaptar a esta, criando, por conseguinte, uma escala decrescente. Nesse passo, VICENTE RÁO assevera:

"Em rigor, perante a Constituição , todas as normas restantes constituem o segundo grau da hierarquia; mas, entre estas, novos graus se assinalam, na seguinte ordem decrescente e no pressuposto de não poderem as de grau inferior nem invadir a matéria de competência das de grau mais elevado, nem, conseqüentemente, infirmar as suas disposições: leis federais, constituições estaduais e leis estaduais e municipais. [ 1 ]"

Na mesma linha de pensamento, PEDRO LENZA leciona:

"... um verdadeiro escalonamento de normas, uma constituindo o fundamento de validade de outra, numa verticalidade hierárquica. Uma norma, de hierarquia inferior, busca o seu fundamento de validade na norma superior e esta na seguinte, até chegar-se à Constituição , que é o fundamento de validade de todo o sistema infraconstitucional. [ 2 ]"

Toda essa conformidade das normas está alicerçada no princípio da constitucionalidade, o qual exige compatibilidade, além de um escalonamento hierarquizado das normas e atos inferiores com a supremacia da Constituição .

No tocante ao princípio da legalidade, cumpre, em primeiro lugar, esclarecer que ele não é exclusivo de um ou de outro ramo do direito. Está sim, ele inserido no aglomerado de princípios norteadores de toda ciência jurídica.

O artigo 5º , da Carta Magna , mais precisamente no seu inciso II, dispõe: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. [ 3 ] [ 4 ]"

Assim, o princípio da legalidade, fazendo parte da teoria geral dos princípios, surgiu com o Estado de Direito, confrontando-se com todas as formas de autoritarismo, abusos e poderes antidemocráticos. Entretanto, por ser integrante de diversos ramos da ciência jurídica, é oportuno ressaltar que sua interpretação deve ser realizada, adequando-se ora a um, ora a outro ramo jurídico. Vejamos, por exemplo, a clara diferença que se estabelece ao interpretarmos tal principio sob a ótica do particular e, em outro instante, sob a ótica da administração pública.

Ao tratarmos do princípio da legalidade nas relações particulares, concluímos que se pode fazer tudo o que não está proibido pela lei, decorrendo daí o princípio da autonomia da vontade.

De outro lado, se analisarmos o mesmo princípio sob o enfoque da administração pública, chegaremos à conclusão de que ela só estará autorizada a fazer o que a lei expressamente permitir, decorrendo, desta vez, o sub-princípio da legalidade restrita.

2. O princípio da legalidade no direito penal e os princípios dele decorrentes (reserva legal e anterioridade).

Na ciência penal, dentre os diversos princípios fundamentais, possui grande intensidade o da legalidade dos delitos e das penas ou da intervenção legalizada, segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma sanção penal pode ser aplicada, sem que antes da ocorrência desse mesmo fato tenham sido instituídos por lei o tipo penal descritivo e a respectiva sanção penal.

Nesse sentido, JULIO FABBRINI MIRABETE , preleciona, em síntese, a origem, a historicidade, a inserção em ordenamentos alienígenas, bem como o avanço do princípio da legalidade até a Constituição Federal de 1988:

"O princípio nullum crimen, nulla poena sine lege, assim formulado por Feuerbach, tem sua origem remota na Magna Carta, de João Sem Terra, em seu art. 39, que estabelecia que nenhum homem livre poderia ser punido senão pela lei da terra. Ao que parece, todavia, tratava-se apenas de uma garantia processual e não penal. No Direito Romano o princípio prevaleceu quanto aos crimina pública, mas não na cognitio extraordinaria.

A causa próxima do princípio da legalidade, porém, está no Iluminismo (século XVIII), tendo sido incluído no art. 8º da 'Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão', de 26-8-1789, nos seguintes termos: 'Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada.' Antes disso, porém, já fora inscrito nas legislações das colônias americanas que se tornavam independentes: Filadélfia (1774), Virgínia (1776), e Maryland (1776), para depois fazer parte do Código Penal Austríaco (1787), do Código Penal Francês (1791) e do Código Napoleônico (1810), irradiando-se para todo o mundo civilizado. No Brasil, foi inscrito na Constituição de 1824 e repetido em todas as cartas constitucionais subseqüentes .[ 5 ]"

Vale salientar que nenhum fato pode ser considerado crime sem que haja uma definição por lei, anterior à sua prática e não apenas ao seu julgamento. Assim, diante desta premissa, é evidente o liame do princípio em tela com um outro princípio, de natureza processual, que é o do Juiz Natural. Este princípio de índole também constitucional (CF , art. 5º , LIII) traduz a garantia de que o Juiz Natural é aquele previamente conhecido por todos, estabelecido por regras anteriores à infração penal, assegurando, desta forma, a imparcialidade e a total independência, diante de regras objetivas de competência [ 6 ]. Daí a decorrência óbvia da afirmação a pouco citada, ou seja, a de que qualquer fato não pode ser considerado criminoso sem a existência de uma definição legal anterior à sua prática e não ao seu julgamento apenas.

O princípio da legalidade [ 7 ], além da base constitucional no art. 5º, inciso XXXIX, encontra-se também expresso no próprio Código Penal Brasileiro, mais precisamente no art. 1º : "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal ."

Consoante já mencionado, muitos estudiosos do direito penal consideram o princípio da legalidade como sendo sinônimo do princípio da reserva legal. No entanto, seguindo os mesmos passos de LUIZ FLÁVIO GOMES [ 8 ] , FERNANDO CAPEZ [ 9 ], e da doutrina moderna, é preferível discordar desse entendimento, apontando diferença, posto que o princípio da legalidade é gênero, desdobrando-se em outros dois princípios: o da reserva legal e o da anterioridade da lei penal.

O primeiro dos princípios decorrentes do princípio gênero, legalidade, é o da reserva legal, o qual reserva para o estrito campo da lei a criação do tipo penal incriminador e sua sanção correspondente. Para a constatação da presença do princípio da reserva legal, basta subtrair os vocábulos "anterior" e "prévia" do dispositivo penal a pouco transcrito, sendo que os mesmos evidenciam claramente a presença do segundo princípio, o da anterioridade. Observa-se, pois, que a junção dessas espécies referidas é que faz ressaltar o princípio gênero que inaugura o Código Penal Brasileiro.

Dessarte FERNANDO CAPEZ , lecionando sobre o princípio da reserva legal, salienta que:

"Somente a lei, em seu sentido mais estrito, pode definir crimes e cominar penalidades, pois a matéria penal deve ser expressamente disciplinada por uma manifestação de vontade daquele poder estatal a que, por força da Constituição , compete a faculdade de legislar, isto é, o poder legislativo .[ 10 ]"

Com isto, surge a conclusão de que nenhuma outra fonte normativa inferior à lei pode gerar a norma penal. Seria inconcebível a idéia de um ato normativo, puramente emanado pela vontade unilateral do Presidente da República, criar normas de natureza penal. A reserva da lei é absoluta e não apenas relativa, cabendo a ela somente, criada e aprovada pelo Legislativo, criar tipos e cominar penas[ 11 ]. Em relação ao tema, LUIZ REGIS PRADO , bem sintetiza:

"O caráter 'absoluto' de reserva legal impede a delegação por parte do poder legiferante de matéria de sua exclusiva competência, lastreado no princípio da divisão de poderes. Assim, só ele pode legislar sobre determinado assunto, tal como definir a infração penal e cominar-lhe a respectiva conseqüência jurídica. O fundamento de garantia da reserva de lei, como princípio de legitimação democrática, deve informar e presidir a atividade de produção normativa penal, por força da particular relevância dos bens em jogo. Tem ela, por assim dizer, um papel negativo no sentido de que o objeto imediato e essencial do princípio é o de impedir o acesso do Poder Executivo à normação penal. Destarte, a importância e o fundamento da lei na área penal emergem de modo claro quando se acentua o significado de máxima garantia que representa para o indivíduo: tutela necessária em face da incidência da sanção penal sobre o bem jurídico essencial da liberdade pessoal. O motivo que justifica a escolha do Legislativo como o único detentor do poder normativo em sede penal reside em sua legitimação democrática (representatividade popular - art. 1º , parágrafo único , CF), fazendo com que seu exercício não seja arbitrário... [ 12 ]"

Ademais, a lei que dispõe sobre matéria de ordem penal deve ser, por demais, precisa, devendo ocorrer perfeita sincronia e harmoniosa correspondência entre o suposto fato tido por criminoso e a definição da norma. Trata-se de um verdadeiro "quebra-cabeça", onde a peça faltante não pode ser substituída ou trocada por outra, haja vista que, por mais semelhança que exista, o encaixe não será preciso. O Código Penal Pátrio ao dispor do princípio da legalidade logo no art. 1º , estatuí que "Não há crime sem lei anterior que o 'defina'...", veja-se que o real desejo da própria norma penal é de que a lei [ 13 ] definisse , com todos os seus pormenores, a conduta delituosa em todos os seus elementos e circunstâncias, com o intuito de somente punir o indivíduo quando ocorrer absoluta correlação do fato com a norma penal incriminadora.

Com efeito, a rigorosa sistemática do princípio da reserva legal veda completamente a utilização da analogia em norma penal incriminadora. Nada mais é do que um limite do próprio tipo legal correspondente, uma vez que a simples correspondência do tipo penal ao fato delituoso apenas por semelhança, isto é, sem uma criteriosa análise de todos os pormenores, acarretaria uma ampliação do rol das infrações penais e, como corolário, suas penas. É o que se denomina de analogia in malam partem . De outro lado, há ainda a analogia in bonam partem , esta, contrariando a anterior, favorece o agente de alguma maneira [ 14 ] [ 15 ].

No que diz respeito à interpretação extensiva, esta também seria incabível se acarretasse prejuízo ao réu ( in dubio pro reo ), todavia, como muito bem leciona ROGÉRIO SANCHES CUNHA [ 16 ] , não podemos negar a presença, excepcionalmente, da interpretação extensiva em norma incriminadora. Uma análise mais criteriosa nos demonstra a incidência de tal hipótese, por exemplo, no art. 157 , § 2º , I , do Código Penal , pois o vocábulo "arma" ali constante não está empregado no seu sentido próprio, ou seja, arma como sendo instrumento fabricado com a finalidade bélica, mas sim no seu sentido impróprio como sendo instrumento com ou sem finalidade bélica, capaz de servir ao ataque, como, por exemplo, uma faca de cozinha, uma barra de ferro ou pedaço de madeira.

Um outro aspecto de suma importância do princípio da reserva legal é a imposição de uma definição da conduta criminosa, com clareza e riqueza de detalhes, além de todas as especificidades existentes, não se admitindo a elaboração de tipos penais genéricos e abrangentes. Caso contrário, a utilização de expressões amplas levaria à ocorrência de inúmeras interpretações pelos estudiosos do direito, além de descobertas incessantes de termos com duplicidade de sentidos ou mesmo equivocados ou obscuros. Se fosse admitida a elaboração de normas penais incriminadoras abrangentes, a insegurança jurídica e social restaria instaurada em nosso sistema e a garantia constitucional dos indivíduos em face de um poder estatal arbitrário, autoritário e antidemocrático cairia por terra, seria, na verdade, como se inexistissem leis em nosso sistema.

Entretanto, todos estes cuidados admitem ressalvas. É o que acontece com os crimes culposos, onde as incertezas do comportamento das pessoas impedem que o legislador imagine e crie condutas em número suficiente para correlacionar as diversas modalidades de práticas delituosas culposas com as tipificações da norma penal. Com relação a este tema, ensina FERNANDO CAPEZ :

"A proibição de cláusulas gerais não alcança, evidentemente, os crimes culposos, porque neles, por mais atento observador que possa ser o legislador, não terá condições de pormenorizar todas as condutas humanas ensejadoras da composição típica. Qualquer tentativa de detalhamento de uma conduta culposa seria insuficiente para abarcar o imenso espectro de ações do ser humano. Daí a razão, no caso de crimes culposos, das previsões típicas serem todas genéricas... [ 17 ]"

A exclusiva obediência formal ao princípio da legalidade não basta, em um Estado Democrático de Direito. Busca-se um conceito material de crime, o qual somente possam ser consideradas pelo legislador como delituosas as condutas que realmente coloquem em perigo a existência da sociedade, pois mesmo que preenchidas todas as garantias do princípio da reserva legal - previsão de determinado fato em lei e, conseqüentemente, seus elementos - em um primeiro instante, em uma análise meramente formal, estar-se-ia diante de um tipo incriminador. Entretanto, em um segundo momento, agora em uma minuciosa análise sob o aspecto material, determinado tipo pode ser tido como inconstitucional, isto porque a conduta incriminada pode não representar qualquer risco à coletividade.

Haverá notório confronto com a dignidade da pessoa humana[ 18 ] , a criação de tipos penais que colidem com um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Por isso, não podem ser consideradas delituosas, mesmo que formalmente previstas, as condutas nascidas de ações toleradas pela coletividade.

3. Princípio da legalidade e as normas penais em branco

A lei penal será completa quando seu conteúdo dispensa qualquer complemento normativo ou valorativo. De outra banda, será incompleta quando seu conteúdo depender de complemento normativo ou valorativo, sendo, desta forma, considerada uma "norma penal em branco", ou seja, precisa ser complementada.

A norma penal em branco pode ser própria (ou em sentido estrito), ou imprópria (ou em sentido amplo). Será própria quando o complemento normativo não emana do legislativo, advindo de espécies normativas diversas. O exemplo mais comum deste caso é o da lei de drogas, onde a mencionada lei nº 11.343 /2006 é complementada pela Portaria nº 344 /1998 do Ministério da Saúde. Conseqüentemente, será imprópria quando referido complemente normativo for de origem legislativa, ou seja, uma lei sendo complementada por outra lei. Da norma penal em branco imprópria ou sentido amplo decorre uma subdivisão, a qual classifica em homovitelina, onde, além do complemento ser oriundo de uma espécie normativa de igual hierarquia, o conteúdo material é da mesma natureza, ou seja, norma penal recebendo complemento de norma também penal. Já a segunda subdivisão, intitulada de heterovitelina, recebe complemento de norma de conteúdo diverso, ou seja, por exemplo, uma norma penal sendo complementada por uma norma de conteúdo cível.

Notas de Rodapé:

[1]O Direito e a Vida dos Direitos, 5ª ed., anotada e atualizada por Ovídio Rocha Barros Sandoval, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 305.

[2]Direito Constitucional Esquematizado, 6a ed., São Paulo, Método, 2003, p. 35.

[3]"O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter legem, não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49 , inciso V , da Constituição da República e que lhe permite 'sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)'. Doutrina. Precedentes (RE 318.873 -AgR/SC , Rel. Min. Celso de Mello, v.g.). Plausibilidade jurídica da impugnação à validade constitucional da Instrução Normativa STN n. 01 /2005." (AC 1.033-AgR-QO , Rel. Min. Celso de Mello, DJ 16/06/06)

[4]"O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei ? analisada sob tal perspectiva ? constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição , impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes." (ADI 2.075-MC , Rel. Min. Celso De Mello, DJ 27/06/03)

[5]Manual de Direito Penal, Parte Geral, vol. 1, 17ª ed., São Paulo, Atlas, 2001, p. 55.

[6]"Com efeito, a garantia do juízo natural, proclamada no inciso LIII do art. 5º da Carta de Outubro, é uma das mais eficazes condições de independência dos magistrados. Independência, a seu turno, que opera como um dos mais claros pressupostos de imparcialidade que deles, julgadores, se exige." (RE 418.852 , Rel. Min. Carlos Britto, p. DJ 10.03.06)

[7]"O princípio da legalidade, viga mestre do Direito Penal, impõe precisos balizamentos em matéria de aplicação de pena, não admitindo interpretações analógicas ou ampliativas" (STJ - HC 5.026 - rel. Vicente Leal - p. DJU 12.02.1996, p. 2.444).

[8]Direito Penal, Parte Geral Introdução, vol. 1, 3ª ed. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, p.118 e s.

[9]Curso de Direito Penal, Parte Geral, vol. 1, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 38.

[10]"Curso de Direito Penal, Parte Geral, vol. 1, 4ª ed., 2002, Ed. Saraiva, p. 40"

[11]"Matéria referente a direitos individuais e, em particular, matéria referente à punibilidade de uma conduta, não podem ser objeto de regramento por parte do Poder executivo. Somente a lei na sua concepção formal e estrita - aprovada pelo Congresso, obedecido o devido processo legislativo - será o instrumento competente para definir condutas caracterizadoras de crimes e cominar-lhes sanções. Importa, também, salientar que, na definição de tipos penais e suas penas, a total independência dos Poderes (Executivo-Legislativo) é de rigor absoluto. Por outro lado, observa-se que o próprio texto constitucional diz que as medidas provisórias têm 'força de lei e que perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação...' (art. 62 e parágrafo único da CF). Assim, o fato de terem somente força de lei e dependerem de aprovação pelo Legislativo sob pena de perda da eficácia ab initio (desde sua publicação) está a dizer que não são leis na acepção jurídica da expressão. Somente serão consideradas leis após a manifestação regular do Legislativo. Em conclusão: em qualquer hipótese, ainda que se admita possível regrar matéria penal através de medida provisória, uma coisa é certa, indiscutível: em matéria penal ela somente poderia ter vigência a partir de regular aprovação pelo Congresso Nacional" (TACrimSP - HC 195.538- 0 - rel. Rubens Gonçalves).

[12]Curso de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral, vol. 1, 2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 79.

[13]Fora dos termos formais da lei inexiste crime, pois não se pode concluir, por indução, pela existência de alguma figura penal, sem que a lei defina expressamente (TACrSP, 87/244).

[14]O princípio da reserva legal exige que a lei penal seja interpretada sem ampliações nem equiparações analógicas , salvo se for para beneficiar o réu (TACrSP, RT 594/365).

[15]Os princípios da reserva legal e da tipicidade, adotados em nossa sistemática jurídica, obrigam o juiz a ajustar os fatos no conjunto de elementos descritivos do delito, com tidos na lei, sendo-lhe defeso, sob pena de violentar a liberdade jurídica do réu, escolher outra figura que não a própria (TACrSP, RT 511/361).

[16]Direito Penal, vol. 3, coordenação: Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha, 2ª tiragem, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, p. 131.

[17]Curso de Direito Penal, Parte Geral, vol. 1, 4ª ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 2002, p. 44.

[18]"Não há, nos povos antigos, o conceito de pessoa tal como o conhecemos hoje. O homem para a filosofia grega, era um animal político ou social, como em Aristóteles, cujo ser era a cidadania, o fato de pertencer ao Estado, que estava em íntima conexão com o Cosmos, com a natureza, como ensina Jaeger. Zeller, citado por Batista Mondin, chega a afirmar que 'na filosofia antiga falta até mesmo o termo para exprimir a personalidade', já que o termo 'persona' deriva do latim. O conceito de pessoa, como categoria espiritual, como subjetividade, que possui valor em si mesmo, como ser de fins absolutos, e que, em conseqüência, é possuidor de direitos subjetivos ou direitos fundamentais e possui dignidade, surge com o Cristianismo, com a chamada filosofia patrística, sendo depois desenvolvida pelos escolásticos. A proclamação do valor distinto da pessoa humana terá como conseqüência lógica a afirmação de direitos específicos de cada homem, o reconhecimento de que, na vida social, ele, homem, não se confunde com a vida do Estado, além de provocar um 'deslocamento do Direito do plano do Estado para o plano do indivíduo, em busca do necessário equilíbrio entre a liberdade e a autoridade' ..." (Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, Fernando Ferreira dos Santos, in www.jusnavegandi.com.br)