Crime de Genocídio - Simone de Alcantara Savazzoni

Como citar este artigo: SAVAZZONI, Simone de Alcantara. Crime de Genocídio.Disponível em http://www.lfg.com.br. 04 julho. 2009.

"Que os vossos esforços desafiem as impossibilidades, lembrai-vos de que as grandes coisas do homem foram conquistadas do que parecia impossível." Voltaire

1. Conceito de "genocídio"

A palavra genocídio vem da junção dos termos: génos (grega) que significa raça, povo, tribo, grupo, nação com a palavra caedere (latim) que quer dizer destruição, aniquilamento, ruína, matança etc.

No Dicionário Aurélio[ 1 ] tem-se a seguinte definição para genocídio: "crime contra a humanidade, que consiste em, com o intuito de destruir total ou parcialmente, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, cometer contra ele qualquer dos atos seguintes: matar membros seus, causar-lhes graves lesão à integridade física ou mental; submeter o grupo a condições de vida capazes de o destruir fisicamente, no todo ou em parte; adotar medidas que visem a evitar nascimentos no seio do grupo; realizar a transferência forçada de crianças num grupo para outro".

O autor Carlos Eduardo Adriano Jupiassú [ 2 ] observa que"essa categoria de delito surgiu com os processos de Nuremberg, embora o termo crimes contra a humanidade seja conhecido, desde a IV Convenção de Haia de 1907, referente às leis e aos costumes da guerra terrestre por meio da chamada cláusula Martens".

O nome atual apareceu, em 1944, na obra de LEMKIN ( Axis rule in occupied europe ), para denotar os crimes cometidos pelo Estado nazista contra o povo judeu, mas só adquiriu o significado independente em 1948, quando a Assembléia Geral da ONU adotou a Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio.

Pouco antes da Convencao , em 1946, considerava-se que o genocídio era "a recusa à existência de inteiros grupos humanos e, portanto um delito de direito dos povos, que contrastava com o espírito e os objetivos das Nações Unidas, delito que o mundo civilizado condena. Surgiu assim, a Resolução nº 96 (11.12.46), que é originária da 6ª Comissão da 1ª Assembléia Geral das Nações Unidas[ 3 ].

O artigo 2º da Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio de 1948 define o crime como:

" Na presente Convenção, entende-se por genocídio os atos abaixo indicados, cometidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, tais como:

a) assassinato de membros do grupo;

b) atentado grave à integridade física e mental de membros do grupo;

c) submissão deliberada do grupo a condições de existência que acarretarão a sua destruição física, total ou parcial;

d) medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;

e) transferência forçada das crianças do grupo para outro ".

No Brasil a referida Convenção foi ratificada pelo Decreto 39.822 , de 1952 e, logo após, em 1956, foi editada a Lei nº 2.889 /56 que não fugiu aos tipos de genocídio descritos na Convenção.

Nesta mesma linha, o Estatuto de Roma, que instituiu o Tribunal Penal Internacional, estabeleceu a competência para o julgamento de quatro categorias de crimes: a) o crime de genocídio; b) os crimes contra a humanidade; c) os crimes de guerra; e d) crimes de agressão.

Verifica-se que o artigo 6º do Estatuto define o crime de genocídio nos mesmos termos do artigo 2º da Convenção, vejamos:

" Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por genocídio, qualquer um dos atos que a seguir se enumeram, praticado com intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, enquanto tal:

a) homicídio de membros do grupo;

b) ofensas graves à integridade física ou mental dos membros do grupo;

c) sujeição intencional do grupo a condições de vida com vista a provocar a sua destruição física, total ou parcial;

d) imposição de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo;

e) transferência, à força, de crianças do grupo para outro grupo. "

Nas palavras da festejada Professora Maria Garcia [ 4 ] tem-se que o genocídio:" constitui-se, efetivamente, em crime contra a humanidade e a ordem internacional porque visa eliminar a diversidade e a pluralidade que caracterizam o gênero humano ".

2. Características do Crime de Genocídio

Observe-se que o genocídio pode ser dividido em 3 espécies:

(i) genocídio físico : assassinato e atos que causem a morte;

(ii) genocídio biológico : esterilização, separação de membros do grupo, e o

(iii) genocídio cultural : atentados contra o direito ao uso da própria língua; destruição de monumentos e instituições de arte, história ou ciência.

O bem jurídico a ser protegido no crime de genocídio é o ser humano em relação ao seu grupo e este em relação a humanidade.

Trata-se de crime contra humanidade e a ordem internacional, vez que tem por intenção acabar com uma raça, uma etnia, um grupo religioso, etc.

É entendimento majoritário que o genocídio trata da defesa de um bem jurídico coletivo, aliás, um bem jurídico supra individual, cujo titular não é pessoa física, mas o grupo, entendido como uma coletividade.

Carlos Canêdo, tomando a Constituição da República como ponto de partida e referência básica para a identificação do bem jurídico, sustenta que"não é difícil perceber o crime de genocídio como antagônico à idéia de pluralidade e diversidade humanas, que, repita-se, devem ser garantidas por um Estado Democrático de Direito. Sem embargo, é claro, da óbvia constatação de que os bens jurídicos vida e integridade física e mental são também afetados por este crime[ 5 ]."

Heleno Cláudio Fragoso comunga desse entendimento, ao afirmar que:

"Objetividade Jurídica. Todas as ações que configuram como crime de genocídio não se dirigem, em primeira linha, contra a vida do indivíduo, mas sim contra grupo de pessoas, na sua totalidade. Como bem jurídico tutelado surge, portanto, a vida em comum dos grupos de homens, na comunidade dos povos, em primeiro plano. Como diz MAURACH, o bem jurídico tutelado no crime de genocídio reside em ideais humanitários: o entendimento de que todos os povos e grupos de pessoas, não obstante suas diferenças, têm a pretensão ao reconhecimento de sua dignidade humana e existência[ 6 ]."

Desta forma, conclui-se que o objeto jurídico tutelado imediatamente pelo crime de genocídio há se ser, pois, a existência de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso.

A lesão à vida, à integridade física, à liberdade de locomoção etc., são apenas meios de ataque ao bem jurídico tutelado, que, nos diversos tipos de ação genocida, não se confunde com os bens primários também lesados por essas ações instrumentais.

O sujeito ativo no crime de genocídio é sempre o homem, pois não se admite a responsabilidade das pessoas jurídicas para este crime.

Por força do direito anglo-saxão cogitou-se da responsabilidade penal da pessoa jurídica durante o Tribunal de Nuremberg mas essa sugestão não foi aprovada, ainda que por estreita margem.

Vale lembrar que diversas legislações, como a francesa e a dos países anglo-saxões prevêem a punição da pessoa jurídica. Todavia, esta previsão poderia trazer graves violações ao princípio do non bis in idem , ao se punir a pessoa jurídica (geralmente o Estado) e a pessoa natural, ou dificuldades quando houver concurso entre a pessoa física e a pessoa jurídica.

Em regra, os sujeitos ativos serão chefes de governo e militares, em virtude das especificidades deste crime. Verifica-se que a pena será aumentada se o crime for praticado por governante.

Observe-se que, o genocídio é comumente praticado por uma pluralidade de pessoas , na medida em que geralmente exige um plano criminoso mais elaborado, mas nada impede que apenas um agente realize o crime.

Cumpre-se destacar que os executores geralmente não têm o especial fim de" exterminar o grupo no todo ou em parte ", todavia, como nesse caso há uma pluralidade de agentes, deve ser aplicada a teoria do domínio do fato , predominante na doutrina, quanto ao concurso de pessoas.

Desta forma, o autor do crime de genocídio, não é só o executor da ordem (autor imediato), mas também o superior, que detém o domínio do fato.

Deve-se sempre considerar que o especial fim de agir é uma elementar subjetiva do tipo de genocídio, devendo se comunicar aos executores desde que eles tenham consciência do dolo específico do superior. Portanto, se um Estado patrocina um projeto genocida, o subordinado que colabora com este projeto também comete genocídio.

Ocorre que, muitas vezes para se determinar o" homem de trás "neste crime deve ser utilizada a teoria do domínio da organização , já que no genocídio praticado por um Estado há uma organização rigidamente hierarquizada, onde o executor aparece como elemento fungível, independentemente de sua culpabilidade, sem afetar o domínio do fato do homem de trás.

Observa Carlos Canêdo[ 7 ] que o próprio Roxin entende que o domínio da organização pode ser fundamentado por uma hipótese de organização política, militar ou policial que se apodera do aparelho de Estado, como o regime nazista.

O sujeito passivo do crime de genocídio pode ser qualquer pessoa pertencente a grupo nacional, étnico, racial ou religioso.

Parte da doutrina admite que o genocídio pode ser praticado contra uma só pessoa, devendo a pluralidade de vítimas ser considerada apenas para aplicação de pena. Para estes a morte de um membro do grupo pode significar uma forma de exterminar o próprio grupo, ou seja, predominaria o elemento subjetivo.

Todavia, alguns autores entendem que, isto é inadmissível, pois se estaria criando um direito penal de intenção, vez que a Lei fala em membros do grupo, e se admitida essa hipótese, estaria alterando as características e a gravidade da ação proibida, criando uma interpretação analógica in malam partem , o que é inadmissível, pois a conduta deve ser interpretada nos limites exatos de sua definição legal.

Carlos Canêdo defende que a morte de uma pessoa caracteriza tentativa de genocídio[ 8 ] .

Em suma, conclui-se que se a ação se dirigiu à produção de resultado específico mas só produziu a morte de um indivíduo do grupo, configura-se o genocídio tentado, em razão das exigências do tipo objetivo. Por outro lado, se a morte de uma pessoa do grupo for utilizada para se chegar ao extermínio do grupo, por exemplo, um líder religioso e se o grupo se dizimar, em razão desta morte, pode se considerar o homicídio consumado.

Haverá crime impossível quando, por absoluta ineficácia do meio, não foi possível o extermínio do grupo. Por exemplo, explodir uma sinagoga, com o objetivo de exterminar os judeus. Nesta hipótese, haveria tão somente um homicídio qualificado, por motivo torpe, em concurso formal mas não o crime de genocídio.

O tipo objetivo no crime de genocídio consiste na violência que deve ser praticada contra membros de grupo nacional, étnico, racial ou religioso.

Existe certo consenso de que o grupo nacional é aquele que" consegue criar uma consciência, uma alma coletiva, que se traduz pela vontade de viver em comum ".

Por sua vez, a antropologia ainda não chegou a critérios definitivos acerca do que sejam os grupos étnicos e raciais.

O conceito de etnia é normalmente obtido através de critérios culturais, estendendo-se a minorias que mantenham um modo de ser distinto, inclusive reivindicando autonomia política.

Já o conceito de raça é obtido por critérios biológicos, embora não haja, hoje, de acordo com a moderna antropologia, raças puras.

O tipo subjetivo do genocídio é sempre o dolo, acompanhado de um fim específico de agir. Não se admite genocídio na modalidade culposa.

Sem a intenção de exterminar o grupo no todo ou em parte não haverá genocídio ou qualquer outro caso assimilado, podendo configurar um homicídio qualificado ou lesões corporais.

É imperioso destacar que pode o genocídio ser praticado por omissão, pois em princípio todos os crimes comissivos podem ser praticados por omissão imprópria, salvo o art. 1º, c, que prevê" submeter ", o que indica que neste caso que o genocídio só pode ser praticado por uma ação positiva, através de um agir.

Heleno Fragoso [ 9 ] defende a possibilidade do genocídio ser praticado por omissão, exemplificando a hipótese de negar alimentação, remédios e outros meios que ajudariam o grupo a sobreviver.

É admissível a tentativa de genocídio e seus casos assemelhados, exceto as alíneas c e d do art. 1o da Lei nº 2.889 /56.

Verifica-se que na legislação brasileira foi adotado o critério subjetivo, pois a punição para o crime tentado é a mesma do crime consumado, o que é desproporcional e viola o princípio da culpabilidade (exige apenas a violação formal da norma para que se consume).

As penas para o crime de genocídio não são foram fixadas pela Convenção, pois entendeu-se que o melhor seria a implantação destas ficar a cargo dos Estados Membros no que fosse mais conveniente.

No Brasil, a Lei nº 2.889 /56 define o crime de genocídio nos moldes da Convenção e remete a determinação das penas ao Código Penal .

Vislumbra-se, no entanto, que a sistemática das penas na Lei nº 2.889 /56 é caótica, pois não comina penas, mas remete as penas a dispositivos do Código Penal , as quais muitas vezes não se adaptam aos tipos descritos como genocídio, por exemplo, na hipótese de"matar membros do grupo", a solução adotada pelo legislador é imperfeita, pois as penas são as mesmas cominadas ao homicídio qualificado, o que é desproporcional, pois o genocídio requer uma pluralidade de vítimas para que se consume.

Durante muito tempo discutiu-se a questão da prescrição do crime de genocídio. A Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes Contra a Humanidade, de 1968, não foi ratificada pelo Brasil e a Lei nº 2.889 /56 não lhe faz qualquer menção.

Entre os internacionalistas, a posição dominante é que esta norma é de ius cogens , devendo ser aplicada, mesmo que não faça parte do ordenamento jurídico formalmente. Entre os penalistas o pensamento, aliás, dominante, era que o genocídio deveria seguir as mesmas regras do Código Penal .

A questão hoje encontra-se pacificada, admitindo a prescritibilidade do genocídio, como expressão do poder soberano do Estado, que determina a política criminal a ser seguida.

No entanto, se o genocídio for considerado crime contra o Estado Democrático, como propõe o Anteprojeto atualmente em tramitação, ele será imprescritível, pois este tipo de crime é imprescritível por previsão constitucional (art. 5º , LIV , CF).

3. Breve análise histórica do crime de genocídio

A prática do crime de genocídio é tão antiga quanto à própria humanidade que chega a se confundir com ela, pois a idéia de exterminar um grupo diferente é quase que inerente à condição humana, como reflexo de seu mais profundo egoísmo.

A prática do genocídio ocorreu ao redor do mundo, em todos os períodos da história. No Oriente antigo era comum que as tribos vencidas fossem dizimadas, no Ocidente a Bíblia narra os diversos casos de genocídios.

Na Idade Média tais práticas podem ser exemplificadas com as Cruzadas:

? contra os albigenses;

? Vésperas Siciclianas em 1282;

? o extermínio dos anabatistas em Westfália em 1525 (do qual a noite de São Bartolomeu é seu episódio mais marcante);

? a morte sistemática dos nativos americanos, africanos e asiáticos pelos colonizadores europeus durante os séculos XVI e XIX, justificado pela idéia de civilizá-los.

No século XX as práticas genocidas continuaram a acontecer. Apesar de todo o avanço da civilização humana, foi o século mais assassino de que temos registro, tanto na escala e na extensão, caracterizando o genocídio sistemático.

Como exemplo, podemos citar:

? o massacre dos armênios pelos turcos,

? os crimes praticados por Hitler contra os judeus,

? os expurgos stalinistas na URSS,

? os vitimados pela guerra de Biafra na Nigéria, etc.

Mais recentemente podemos citar os crimes cometidos pelos tutsis contra os hutus em Ruanda e os conflitos étnicos deflagrados após a desintegração da antiga Iugoslávia, onde se pratica a chamada depuração étnica, que significa dar homogeneidade étnica a uma zona, utilizando a força para expulsar pessoas ou determinados grupos nesta área. Para tanto, foram utilizados estupros para impedir que os muçulmanos se reproduzissem.

Podemos ainda citar ainda outros episódios de genocídios ocorridos no mundo , tais como:

? o massacres dos índios americanos;

? dos armênios pelos turcos, dos Incas e Astecas;

? um milhão e meio ou dois milhões de mortos na guerra do Vietnã; Serra Leoa, Moçambique; Angola; El Salvador; Nicarágua; Rússia, Irã, Israel; Coréia; Hiroshima; Nagazaki; Timor Leste, entre outros.

Embora os casos de genocídio no Brasil não se encontrem muito bem relatados pela historiografia como tal, podemos citar como exemplo:

? o extermínio dos índios pela Igreja Católica sob o pretexto de catequizá-los;

? a destruição do povoado de Canudos pelas tropas da recém instaurada República, e

? a guerra do Contestado, em Santa Catarina, ocorrida entre 1912 e 1916.

Apesar de todos esses casos de genocídio acima mencionados, a idéia do crime de genocídio está ligada intrinsecamente aos crimes praticados pelos nazistas durante a Segunda Guerra.

Isso se explica porque esse tipo de violência foi tolerado durante muito tempo pela sociedade internacional, pois não havia nenhuma forma de proteção efetiva ao homem como gênero em nível internacional, embora já houvesse uma mentalidade de proteção aos direitos humanos e, por conseqüência, do respeito à coletividade, como forma de organização humana.

O uso da força em plano internacional sempre foi justificado pelas razões do Estado e sua necessidade de se expandir pela conquista de outros povos, em um primeiro momento, e depois pela necessidade de ampliar seu domínio econômico, após a acumulação de capitais.

4 . Evolução histórica no combate ao crime de genocídio

No cenário atual o crime de genocídio apresenta-se como uma das questões principais do direito internacional, pois constitui, sem sombra de dúvidas, na maior violação dos direitos humanos.

Trata-se de crime que afeta diretamente o núcleo essencial do ser humano, qual seja, o direito de ser diferente, por exemplo, pertencer a uma religião diferente, uma outra raça, etnia ou grupo nacional, defender idéias políticas contrárias ou ter uma cultura diversa.

No crime de genocídio fica evidenciado um desrespeito inadmissível à dignidade da pessoa humana e à sua liberdade. O genocídio caracteriza-se assim, pela intolerância contra a diversidade humana, pois a categorização da humanidade como algo unitário ainda não foi possível.

Embora a Revolução Francesa de 1789 tenha dado início a um período de liberdades, de luzes, de derrubada do autoritarismo até então vigente, da retirada do Estado do centro do universo da inserção do homem como medida de todas as coisas, não houve, nesta época, qualquer posicionamento ou idéias concretas de proteção internacional aos direitos humanos.

Apenas em 1919, ou seja, no final da Primeira Grande Guerra, é que surge a preocupação com os Direitos Humanos, vez que o Tratado de Versalhes previa a criação de um Tribunal Penal Internacional para processar o Kaiser Guilherme II por violação das leis e costumes de guerra.

Todavia, foi com a 2ª Grande Guerra Mundial, mais precisamente na desocupação dos territórios dominados pela Alemanha, que nasceu a preocupação com a justiça e os Direitos Humanos, os quais estavam sendo gravemente violados.

Segundo Flavia Piovesan [ 10 ]," neste cenário, fortalece-se a idéia de que a proteção dos direitos humanos não deve se reduzir ao domínio reservado ao Estado, isto é, não deve ser restringir à competência nacional exclusiva ou à jurisdição doméstica exclusiva, porque revela tema de legítimo interesse internacional. Por sua vez, esta concepção inovadora aponta para duas importantes conseqüências:

1. a revisão da noção tradicional de soberania absoluta do estado, que passa a sofrer um processo de relativização, na medida em que são admitidas intervenções no plano nacional, em prol da proteção dos direitos humanos; isto é, permitem-se formas de monitoramento e responsabilização internacional, quando os direitos humanos forem violados;

2. a cristalização da ideia de que o individuo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condição de sujeito de direito ."

E, nesta linha, Carlos Canêdo[ 11 ] diz que:" não há como estudar qualquer desses documentos, ou outros mais, sem se fixar com clareza o processo histórico no bojo do qual eles surgiram, sob pena de situarmos nossa visão num plano limitado, reducionista e descontextualizado ".

Todavia, apenas após a 2ª Guerra é que a Organização das Nações Unidas discutiu (em comissões) sobre a possibilidade da criação de uma órgão judicial internacional para julgar aqueles que praticassem genocídio e reconheceu, na Resolução 260 em 1948, a necessidade da cooperação internacional para o combate de crimes graves. A repressão ao genocídio contribui para a pacificação das relações internacionais, desmotivando o uso da força como forma de solução de conflitos.

O que se deve observar é que ao final da Segunda Guerra, a sociedade internacional não mais tolerou a ideia de que cerca de 5 milhões de pessoas fossem mortas impunemente, que os reféns dos campos de concentração fossem objeto de experiências médicas para estudo com gases letais e na indústria (por exemplo, fabricava-se abajur com pelé humana, botões com ossos e sabão com o resto do corpo).

E, diante da recusa em aceitar essa situação é que as potências vencedoras da guerra decidiram, por influência dos EUA, criar um Tribunal para julgar os crimes cometidos pela Alemanha durante a guerra, que se chamou oficialmente de Tribunal Militar Internacional, instalado na cidade de Nuremberg e que julgou indivíduos pelos crimes de conspiracy (figura do direito anglo-saxão, um acordo de vontades para um plano criminoso); crimes contra a paz, que é a agressão não justificada; crimes de guerra, violação das leis que regulam a guerra e os crimes contra a humanidade.

A definição dos crimes contra a humanidade, de acordo com o Estatuto do Tribunal, pode ser considerada o embrião da moderna definição de genocídio, pois as condutas descritas se assemelham ao que viria a se definir como genocídio, de acordo com a Convenção de Londres de 1948 e da Lei nº 2.889 /56. A diferença é que estes crimes contra a humanidade devem ser praticados durante o tempo de guerra e não há o fim especial de agir, que viria a caracterizar o genocídio.

Embora o Tribunal de Nuremberg tenha sido a maior conquista no plano da repressão aos crimes internacionais, foi criticado por diversos motivos. O primeiro é que não respeitou os princípios da legalidade e da anterioridade da lei penal. Não havia tratado ou lei interna que previsse tais crimes. Segundo , era um tribunal de exceção, constituído pelos vencedores, o Tribunal não teria legitimidade, nem pelo direito interno ou internacional para julgar estes crimes. Era um Tribunal criado pelos vencedores para dar aparência de legalidade a uma forma de vingança. Terceiro , que a responsabilidade internacional é do Estado, e não do indivíduo.

Todavia, cumpre ressaltar que este tribunal, embora não seja um exemplo de justiça, teve seus aspectos positivos, pois consolidou a posição do homem como sujeito de direito internacional, ou seja, ao mesmo tempo em que é titular de direitos, também tem responsabilidade no plano internacional.

Frise-se que além de Nuremberg foram criados os Tribunais de Tóquio, da Iugoslávia e de Ruanda para julgar crimes de genocídio e, bem como Nuremberg, podem ser criticados quanto à competência de outros Estados para o julgamento, pois seria impossível um julgamento" entre iguais ".

Além do mais, estes Tribunais são criados pelas grandes potências apenas por contingências políticas, daí porque a maioria dos casos de genocídios neste século não terem sido julgados, como os expurgos stalinistas.

Deste modo, verifica-se que foi o mau funcionamento e irregularidade nos procedimentos do Tribunal de Nuremberg que constituíram uma forte base para a formulação de princípios de responsabilidade penal internacional, pois a partir deste momento a comunidade internacional sentiu a necessidade de criar um Tribunal Internacional que fosse permanente, pois como o Tribunal ad hoc feriu expressamente os princípios da legalidade e da irretroatividade de lei penal mais grave. A contribuição do Tribunal de Nuremberg foi a definição dos crimes contra a humanidade e a conseqüente responsabilização penal dos indivíduos no âmbito internacional pelos delitos graves[ 12 ].

5. A Convenção para Prevenção e Repressão do Genocídio

Em resposta as críticas tecidas ao Tribunal de Nuremberg, principalmente quanto à reserva legal, foi criada a Convenção sobre a Prevenção e Repressão do Genocídio, em 1948, que define o crime de genocídio como um crime internacional, podendo ser praticado em tempo de guerra ou paz .

A Convenção diferencia os crimes contra a humanidade do genocídio; este é espécie e os outros são gênero, pois o primeiro exige um especial fim de agir, qual seja, de exterminar o grupo no todo ou em parte.

Definiu também no artigo 2º , o genocídio como"qualquer dos seguintes atos, cometidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal":

a) matar membros do grupo;

b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;

d) adotar medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo;

e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo".

Todavia, a mencionada Convenção não estabeleceu a diferença dos conceitos de raça e etnia, o que implica em graves prejuízos para o princípio do nullum crimen sine lege certa , e à segurança jurídica. Afinal, a necessidade de proteção à pessoa evolui, para áreas onde não atuava, o que implica novas formas de atuação da sociedade internacional.

Contudo, a maior crítica que se faz é quanto à questão da competência, pois o art. 6o da mencionada Convenção diz que a competência é da justiça interna e subsidiariamente da Corte Criminal Internacional.

Isso é inútil, pois dificilmente o auto-genocídio será julgado internamente, como no caso do Camboja, durante a ditadura de Pol Pot, que dizimou um sexto da população deste país. A exemplo da inutilidade dessa regra, temos o exemplo de Ruanda, que solicitou a criação de um tribunal ad hoc para julgar tais crimes por reconhecer sua parcialidade.

Na Convenção a previsão das reservas está ligada a questão da soberania estatal que, hoje, é um conceito criticado e que tem sido cada vez mais esvaziado em face do fenômeno da globalização. Deste modo, as reservas não devem ser obstáculo para a aplicação irrestrita da Convenção.

Apesar das críticas, a Convenção deve ser elogiada porque descaracteriza o genocídio como crime de guerra e por diferenciá-lo dos crimes contra a humanidade pelo especial fim de agir. Além de ter contribuído para que os Estados incluíssem o genocídio como crime em suas legislações e também para o próprio Estatuto de Roma que adota quase que inteiramente a definição de genocídio formulada pela Convenção. 6. Tribunal Penal Internacional

O Tribunal Penal Internacional (TPI) surgiu com a aprovação, em 17 de julho de 1998, do Estatuto para a Corte Internacional Criminal (Tratado de Roma) na "Conferência Diplomática de Plenipotenciários das Nações Unidas sobre o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional".

No dia 11 de abril de 2002, 66 Estados já haviam ratificado o Estatuto de Roma, superando as 60 ratificações necessárias para sua entrada em vigor .(art. 126) Finalmente, em 01 de julho de 2002, o Estatuto entrou em vigor.

O Brasil assinou o Estatuto na data de 17 de julho de 1998, ratificando-o em 20 de junho de 2002.

Verifica-se que o Tribunal Penal Internacional é fruto da evolução do sistema internacional de proteção e combate ao genocídio, aos crimes de guerra, crimes contra a humanidade e crimes de agressão.

A criação do Tribunal Penal Internacional, mediante a participação igualitária dos Estados em uma conferência internacional e não simplesmente por ato unilateral do Conselho de Segurança das Nações Unidas ou de vencedores de conflitos, é um março histórico do direito internacional e da diplomacia e, um inegável avanço no combate a impunidade às graves violações aos direitos humanos.

O Tribunal Penal Internacional como instituição permanente, exerce jurisdição sobre os nacionais dos Estados-Partes, acusados do cometimento dos delitos previstos no Estatuto (genocídio, crimes de guerra, crimes contra a humanidade, crimes de agressão) em seus Estados ou em outro Estado-Parte.

Porém, a atuação da Corte Penal Internacional é complementar às jurisdições penais nacionais, como se denota do preâmbulo e do artigo 1º do Estatuto de Roma.

Sendo assim, verifica-se que as autoridades e os órgãos jurisdicionais nacionais terão responsabilidade primária de investigar e julgar o caso. Todavia, se o Estado for incapaz ou não estiver disposto a levar adiante a persecução penal, ou tiver a intenção de não responsabilizar criminalmente o indivíduo, o Tribunal Penal Internacional poderá atuar, desde que o caso seja grave (art. 17 c/c 20, ETPI).

Ainda, deve-se registrar que o maior e mais significativo avanço estrutural da Corte Penal Internacional é a independência do Promotor, do órgão de persecução penal, que tem a iniciativa da investigação e da submissão de feitos ao Tribunal. O Promotor pode agir de ofício, ou mediante provocação do Conselho de Segurança ou de Estado-Parte. Dessa forma, a iniciativa da ação penal, desvincula-se dos critérios políticos do Conselho de Segurança da ONU.

O caráter permanente da jurisdição, associado à independência do Promotor, garante a autonomia e imparcialidade do TPI.

Sendo assim, verifica-se que a aprovação do Estatuto para Corte Penal Internacional não apenas consolidou o Direito penal internacional como sistema de Direito penal da comunidade internacional, como também ampliou sua esfera de regulamentação além dos seus fundamentos jurídicos-materiais para outras áreas acessórias do Direito penal, para o Direito processual penal e para as questões de organização judicial.

7. Definição dos Crimes de competência do Estatuto de Roma

O artigo 5º do Estatuto traz a relação dos crimes sob sua jurisdição dispondo:

"1. A competência do Tribunal restringir-se-á aos crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto. Nos termos do presente Estatuto, o Tribunal terá competência para julgar os seguintes crimes:

a) crime de genocídio;

b) crimes contra a humanidade;

c) crimes de guerra;

d) crime de agressão ."

Os crimes contra a humanidade são caracterizados por ataques maciços e sistemáticos contra qualquer população civil, ou seja, o conceito envolve uma dimensão de larga escala. Encontram-se descritos no art. 7º do Estatuto e quase todos eles possuem documentos internacionais definindo-os. São eles:

a) assassinato;

b) extermínio;

c) escravidão;

d) deportação ou transferência forçada de uma população;

e) prisão arbitrária;

f) tortura ou outros tratamentos cruéis;

g) estupro ou qualquer agressão sexual;

h) perseguição por motivos políticos, étnicos, culturais ou religiosos;

i) desaparecimento forçado de pessoas;

j) apartheid e,

k) outros atos desumanos

Os crimes acima elencados podem ser cometidos em tempo de paz ou de guerra, quando o criminoso está em posição de autoridade, de ordem, de comando, provoca ou não impede a violação sistemática contra um segmento da população e também quando participa na elaboração de políticas violentas.

Para Carlos Canêdo[ 13 ] "trata-se dos mais graves crimes cometidos contra o indivíduo e grupos humanos, e são punidos pelas legislações internas de todos os povos. E foi em Nuremberg que, pela primeira vez, se buscou agrupá-los em uma só noção de crimes contra a humanidade. "

Os crimes de guerra encontram-se descritos no art. 8º, também conhecidos como"crimes contra as leis e costumes aplicáveis em conflitos armados" e fazem parte do direito costumeiro internacional e têm como principais referências o Regime de Haia (relativo ás limitações à conduta de hostilidades) e as Convenções de Genébra (referentes à proteção das vítimas dos conflitos).

Os crimes de agressão ainda não estão suficientemente claros e, numa primeira tomada de posição, será típico quando houver ameaça ou ruptura da paz internacional. Diante desta indefinição e em razão do princípio da legalidade e, da taxatividade em matéria penal, esse crime não pode, ainda, ser reconhecido.

7.1. Crime de genocídio no Tribunal Penal Internacional

Um dos capítulos do texto sugerido para leitura trata dos crimes mais graves no Direito Penal Internacional e traz a idéia de que o genocídio é um crime atroz e, que seus idealizadores e executores do genocídio buscam privar a humanidade da grande riqueza conferida por suas diversas nacionalidades, raças, etnias e religiões.

É um crime contra toda a humanidade, seu prejuízo faz se sentir, não apenas pelo grupo que foi objeto de destruição, mas também por toda a humanidade.

O texto dispõe que, o genocídio pode ser caracterizado por 3 elementos constitutivos:

a) o actus reus (tipo objetivo) do delito, formado por um ou vários atos apontados no art. 6ºº do Estatuto da Corte Penal Internacional;

b) a correspondente mens rea (tipo subjetivo), conforme descreve o art. 30, III, 1 do Estatuto

c) a intenção de destruir total ou parcialmente um grupo nacional, étnico, racial ou religioso como elemento subjetivo especial (art. 30, III, 2)

O autor relata ainda, a existência dos grupos protegidos, quais sejam os políticos, econômicos e culturais, nos quais as pessoas se vinculam mediante um compromisso individual voluntário. Estes foram colocados intencionalmente de lado quando a Convenção sobre o Genocídio foi redigida, pois os grupos protegidos são apenas os "estáveis", ou seja, aqueles constituídos de modo permanente e com uma qualidade de membro constante, determinados pelo nascimento.

No crime de genocídio deve ser considerado um aspecto subjetivo para se determinar um grupo protegido com maior certeza jurídica, pois trata-se de uma conseqüência da estrutura do delito de genocídio como crime de intenção especial, uma vez que se o elemento dominante do delito é a intenção especial do autor de destruir determinado grupo, isto é, seu estado de ânimo com respeito ao mesmo, o grupo também pode ser definido conforme o referido estado de ânimo, em outras palavras, a partir da perspectiva subjetiva do autor .

7.2 As formas específicas do genocídio

O Estatuto da Corte Internacional catalogou no art. 6º as seguintes formas específicas de genocídio:

a) matar membros do grupo;

b) causar lesões graves à integridade física ou mental dos membros do grupo;

c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência que levam à destruição física, total ou parcial;

d) impor medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo;

e) transferência, à força, de crianças do grupo para outro grupo.

Ressalta o autor que esta lista é exaustiva, e por conseguinte, impede que os Estados estendam a outras formas de genocídio.

a) Assassinar membros do grupo

O artigo 9º do Estatuto declara que: "Que o autor tenha matado (etc.) a uma ou mais pessoas".

Todavia, tal termo deve ser entendido como "tenha causado a morte", pois muitas vezes a causa da morte é levada a cabo geralmente mediante assassinatos em massa, incêndios de casas pertencentes àqueles que formam parte do grupo, destruição da infra-estrutura e de outros sistemas para o sustento da vida, assim como conduzido à força aos membros do grupo para campos denominados "protegidos" ou de concentração, onde são assassinados em massa ou deixados até a morte.

b) Causar danos corporais ou mentais graves aos membros do grupo

São atos que podem constituir um dano corporal ou mental sério: "escravidão, inanição, deportação, perseguição e confinamento de indivíduos em guetos, campos transitórios e de concentração, em condições cuja finalidade é a causar degradação, a provação dos direitos como seres humanos, eliminando-os e neles provocando sofrimento e tortura desumanos.

Há concordância que o dano físico não precisa ser permanente ou irremediável mas deve ir além da infelicidade, da vergonha ou da humilhação temporárias, ou seja, deve ser de tal magnitude que cause deterioração em longo prazo na capacidade da pessoa para levar uma vida normal e construtiva.

c) Submeter o grupo intencionalmente a condições de vida cuja finalidade prevista é a de causar sua destruição total ou parcial

Trata-se de uma forma de genocídio que faz referência à destruição de um grupo por meio de uma" morte lenta ".

Dentre os métodos utilizados podem ser mencionados a privação de nutrientes (comida e água) aos seus membros, a sistemática expulsão de suas casas e a redução dos serviços médicos essenciais abaixo da condição mínima de vida, bem como, submetê-los a um trabalho excessivo ou a um esforço físico extenuante.

É evidente que não é preciso que tais métodos matem de imediato qualquer um deles, mas devem (subjetivamente) ser calculados para que, em última instância, os aniquilem fisicamente. Segundo a jurisprudência alemã, basta que os métodos sejam (objetivamente) apropriados para destruir o grupo.

d) Imposição de medidas destinadas a impedir nascimento em grupos

As palavras" imposição de medidas "indicam a necessidade de um elemento de coerção.

Impedir nascimentos no grupo, ação conhecida também como genocídio biológico, é um ato que é levado a cabo negando os meios para se reproduzir. Dentre as medidas utilizadas estão incluídas a esterilização forçada de homens e de mulheres, a mutilação sexual, controle forçado de natalidade, separação de ambos os sexos e proibição do matrimônio.

e) Traslado forçado dos filhos de um grupo a outro

Alguns estudiosos argumentam que a tendência geral e o objetivo da lei do genocídio é proteger o direito do grupo das formas de existência física, mas não de ordem cultural ou de outro tipo, pois as formas não físicas da existência de um grupo estão protegidas (primordialmente) pelo Direito Internacional relativo aos direitos humanos e aos direitos das minorias.

O traslado forçado dos filhos leva a perda da identidade cultural, uma vez que as criaturas se assemelham a outro grupo, mas não chega a destruição física per se do grupo.

7.3 A chamada" limpeza étnica "

Esta expressão foi deliberadamente omitida do art. 6 do Estatuto e, portanto, tecnicamente considerando, não constitui genocídio.

Limpeza étnica compreende o assassinato, a tortura, a prisão e detenção arbitrárias, execuções extrajudiciais e agressões sexuais, aprisionamento da população civil, ataques militares deliberados ou ameaças de ataques a civis e em áreas civis e detenção injustificada das propriedades, ou seja, a limpeza étnica é a eliminação sistemática da população civil com base em critério étnicos, visando obrigá-la a abandonar os territórios onde vive.

Este ilícito se propõe deslocar uma população de um dado território com objetivo diferente do genocídio, pois não se pretende destruir o grupo. Sendo assim, enquanto a limpeza étnica persegue o propósito de deslocar uma população, o genocídio se propõe a destruí-la.

7.4 Mens rea

7.4.1. O elemento subjetivo geral (dolo)

Pela leitura do art. 30 do Estatuto de Roma, verifica-se que o genocídio deve ser perpetrado com premeditação e conhecimento. Em outras palavras, na intenção e no conhecimento do autor deste crime estão compreendidos todos os elementos materiais do conduzido e o ato específico.

De acordo com a jurisprudência, o autor deve saber, de um lado, que a vítima é um membro do grupo ( mens rea geral) e, do outro, deve atuar com a intenção de apoiar a destruição do mesmo (intenção especial).

Se o autor do genocídio carece de conhecimento de uma circunstância, incorre normalmente em um erro de fato e com isso estaria excluída a responsabilidade penal.

7.5 Incitamento ao genocídio

Outro aspecto importante do Estatuto é que este criminaliza o incitamento ao genocídio e, tal fato destina-se a impedir os primeiros estágios do genocídio, mesmo antes de sua preparação ou tentativa.

Trata-se de previsão questionável vez que o incitamento é abarcado por outras formas de cumplicidade, em particular, pela indução prevista no subparágrafo (c).

Todavia, alguns autores defendem que o incitamento deve ser direto e público, vez que se considera o incitamento uma forma específica de cumplicidade.

Verifica-se que o incitamento não requer o cometimento ou mesmo a tentativa do crime de genocídio, ou seja, quebra-se a dependência do ato de cumplicidade quanto ao crime em si, abandonando o Princípio da Acessoriedade, de modo que a pessoa que incita o cometimento do genocídio e punível pelo incitamento mesmo que este crime jamais seja cometido.

Todavia, o incitamento não deve ser entendido como simplesmente fazer com que outra pessoa cometa um crime, mas provocar, motivar, exortar, inspirar, instar ou promover de alguma outra forma a prática de atividades genocidas por parte da pessoa.

Verifica-se que o vínculo entre o incitamento e o genocídio não é um vínculo causal-objetivo e sim um vínculo subjetivo"volitivo", por ser dirigido ao objetivo genocida do ato de incitamento.

Tem-se que a diferença entre instigação e induzimento e que aquela e direcionada especificamente a uma pessoa ou grupo de pessoas em particular, enquanto este e direcionado ao público em geral.

Quando o Estatuto fala em" diretamente "temos que não quer dizer que deve, obrigatoriamente, existir um determinado indivíduo a ser influenciado, mas visa excluir a incriminação influências meramente indiretas como, por exemplo, através de discursos públicos.

Consoante o previsto no Estatuto a incitação deve ser pública e direta, o que pode diferir de um país para o outro, e devem, portanto, ser considerados à luz de um dado conceito lingüístico e cultural.

Verifica-se que a alínea e não prevê requisito subjetivo especial e, sendo assim, o incitador não precisa mais do que intenção e conhecimento.

Assim, basta que o incitador tenha"dupla intenção", em primeiro lugar, por saber que esta agindo publicamente e que seus atos têm um efeito direto de incitação sobre outras pessoas, e, em segundo, por saber e desejar que as pessoas por ele incitadas agiriam, se cometessem o crime, com a intenção de"destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso", conforme o requerido no artigo 6º do Estatuto para caracterização do genocídio.

Observe-se que o incitador deve saber e querer que as pessoas incitadas cometam o crime com a intenção genocida, enquanto ele próprio pode ter motivações completamente diferentes, que podem vir a ser importantes para estabelecer a sentença, mas não a questão da sua culpa ou inocência.

10. Conclusão

Conclui-se, portanto, que a combinação da justiça penal internacional e nacional promete um efeito de dissuasão mais importante e com isso, a longo prazo, uma diminuição das violações aos direitos humanos.

Podemos afirmar que no plano internacional, a proteção da pessoa humana contra o crime de genocídio ainda está longe de ser perfeita.

Apesar de toda a evolução da proteção dos direitos humanos em nível internacional, concordamos com Nilo Batista [ 14 ] que não existe realmente um respeito à pessoa humana no plano internacional.

Deve-se conceber um direito penal que parta do indivíduo e da inviolabilidade de sua dignidade humana. Esta deve ser o ponto de partida e, também, o ponto inviolável de todo sistema de direito penal. Somente assim se criará um obstáculo intransponível, capaz de proteger com eficiência os direitos humanos.

Notas de Rodapé:

1. Dicionário Brasileiro da língua portuguesa, 11ª edição, supervisionada por Aurélio Buarque de Hollanda Ferreira.

2. JUPIASSU, Carlos Eduardo Adriano."O Tribunal Penal Internacional: a internacionalização do direito penal."Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004, p. 221.

3. Ibidem, p. 223.

4. GARCIA, Maria."Limites da Ciência: a dignidade da pessoa humana: a ética da responsabilidade". São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 289.

5. CANEDO, Carlos." O genocídio como crime internacional ". Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 186

6. FRAGOSO, Heleno Cláudio." Genocídio ". Revista de Direito Penal. São Paulo, n 9/10, p. 27-36, jan-jun/73, p. 32.

7. CANEDO, Carlos." O genocídio como crime internacional' . Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 172

8. CANEDO, Carlos. O genocídio como crime internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 174

9. FRAGOSO, Cláudio Heleno. "Direito Penal: Parte Gera". p. 231, 1998.

10. PIOVESAN, Flavia. A Constituição Brasileira de 1988 e os tratados internacionais de proteção dos Direitos Humanos. Texto extraído do site: www.dhnet.org.br

11. CANEDO, Carlos. "O Genocídio como crime internacional". p. 41, 1991.

12. CANEDO, Carlos. "O genocídio como crime internacional." p. 49, 1991.

13. CANEDO, Carlos. "O Genocídio como crime internacional." p. 73, 1998.

14. BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2002

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