Direito Penal: Necessidade da pena

Como citar este artigo: ROBALDO, José Carlos de Oliveira. Direito Penal: Necessidade da pena. Disponível em http://www.lfg.com.br. 02 Agosto 2009.

Discute-se na doutrina (estudiosos do direito) se para caracterizar o crime basta que a conduta humana seja típica (enquadrada no tipo penal incriminador) e antijurídica (contrária ao ordenamento jurídico penal) ou se exige ainda que seja culpável (reprovável/censurável pela sociedade)?

Na perspectiva de alguns estudiosos do direito, para a caracterização do crime basta que a conduta do homem seja típica e antijurídica; para outros, a conduta humana além de ser típica e antijurídica deve ser culpável. Essa é uma discussão teórica que já se arrasta por algum tempo, mas que, na prática, desde que não haja confusão quanto à identificação de cada um desses elementos, não tem grande relevância. Mesmo porque, para que alguém seja condenado, exige-se que o seu ato seja, ao mesmo tempo, típico, antijurídico e culpável.

A análise desses elementos ou requisitos do delito deve ser levada a efeito sob a óptica do direito penal do fato/da culpa (pelo o que o agente fez) e não do direito penal do autor (pelo que o agente é), como acentuei no artigo publicado na semana passada, aqui mesmo nesta coluna, com o título: Direito penal do autor ou do fato?

Ocorre, entretanto, que para alguns autores (doutrinadores) a presença desses elementos/requisitos para a configuração do delito, embora necessário, não é suficiente para punir o autor da infração penal. Impõe-se, ainda, no caso concreto, verificar se a pena/punição é necessário. O penalista alemão Claus Roxin é o grande defensor dessa idéia.

Os defensores desse, entre eles entendimento, entre eles, Luiz Flávio Gomes, partem da premissa de que em sendo a proteção do bem jurídico (bem da vida protegido pelo direito) a principal função do Direito Penal e, consequentemente, da pena, sua aplicação só se justifica quando houver ameaça ou perigo de dano a esse bem, sob o ponto de vista social. E isso deve ser avaliado, com prudência, inicialmente pelo autor da ação penal, que, em regra, é o Ministério Público quando da apresentação das suas alegações finais e, a seguir, pelo juiz por ocasião da sentença.

Nesta fase, por óbvio, se aplica o direito penal do autor, pois o seu histórico é fator preponderante. O nosso sistema penal brasileiro, de forma expressa, nos crimes culposos, adota aludida teoria, em especial quando a vítima estiver ligada ao autor por vínculo de afinidade. Pode o juiz, nessas situações, deixar de aplicar a pena, isto é, conceder perdão judicial, conquanto a conduta seja típica, antijurídica e culpável.

O penalista alemão Roxin vai mais longe, pois considera ser imprescindível a análise da necessidade da aplicação da pena em qualquer circunstância, até mesmo nos crimes dolosos.

O cerne dessa idéia consiste no fato de que a pessoa que tem um histórico limpo e eventualmente venha cometer um delito, sobretudo sem resquício de perversidade, não é passível de punição penal porque sua conduta, em tais hipóteses, não está pondo em cheque o caráter protetivo de bens jurídicos essenciais, preconizado pelo direito penal.

Há pouco tempo, a imprensa noticiou a condenação por crime culposo do conceituado médico ginecologista douradense Dr. Maranhão, em decorrência de um procedimento médico que ocorreu durante um parto cesariana. Esse é um caso típico de aplicação da teoria da necessidade da pena pois ainda que a conduta do aludido médico fosse típica, antijurídica e culpável, em face sobretudo do seu histórico, um profissional competente, responsável, com mais de trinta anos no exercício da profissão médica naquela cidade, sem nunca ter praticado qualquer deslize nesse mister não se justifica qualquer punição penal. O direito penal - na visão de Roxin, acompanhada de outros estudiosos do direito - não se presta para essas hipóteses, salvo para os formalistas ou legalistas.