Crimes contra a humanidade: conceito e imprescritibilidade (Parte III)

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. Crimes contra a humanidade: conceito e imprescritibilidade (Parte III). Disponível em http://www.lfg.com.br 06 agosto. 2009.

A imprescritibilidade dos crimes de lesa-humanidade: a imprescritibilidade desses crimes, portanto, decorre tanto do (a) ius cogens (instrumentos da ONU, de 1946), como (b) do caráter permanente de alguns crimes (como é o caso do desaparecimento forçado). Essa é a jurisprudência dos tribunais internacionais assim como da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Imprescritibilidade na Corte Interamericana: postula-se internamente no Brasil (ADPF proposta pela OAB junto ao STF) o reconhecimento dessa imprescritibilidade. Caso o STF não a admita, basta levar o caso para a Corte Interamericana de Direitos Humanos (e já se sabe o resultado: ela dirá que tais crimes são imprescritíveis).

As leis de anistia são inválidas: dirá mais a Corte Interamericana: que a lei de anistia brasileira (Lei 6.683/1979) não vale (é inválida) em relação aos atos desumanos (assassinatos etc.), generalizados ou sistemáticos, praticados contra a população civil, durante o conflito armado durante a ditadura militar, pelos agentes públicos ou pessoas que promoveram a arbitrária política do Estado ditatorial, com conhecimento desses agentes.

No sentido de que essas leis de anistia (ou auto-anistia) não possuem valor em relação aos agentes dos crimes contra a humanidade cf.: (a) Estatuto do Tribunal Especial para Serra Leoa (art. 10); (b) Comitê de Direitos Humanos da ONU (relatório de 2007); (c) Corte Interamericana de Direitos Humanos (Caso Barrios Altos. Caso Almonacid Arellano, Caso Goiburú etc.) (cf. Parecer técnico firmado pelo Presidente do Centro Internacional para a Justiça de Transição, in Memória e verdade, coordenação de Inês Virgínia Prado Soares e Sandra Akemi Shimada Kishi, Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 400 e ss.).

Conclusões provisórias:

(a) dos instrumentos da ONU, tratados internacionais, jurisprudência dos Tribunais Internacional e jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos humanos pode-se extrair a definição dos crimes contra a humanidade, que exige: (a) atos desumanos (assassinatos, extermínios, desaparecimentos etc.), (b) generalizados ou sistemáticos, praticados (c) contra a população civil, (d) durante conflito armado, (e) correspondente a uma política de Estado levada a cabo por agentes públicos ou pessoas que promoveram essa política, (f) com conhecimento desses agentes;

(b) os crimes cometidos pelos agentes públicos ou privados, que promoveram a política de extermínio do Estado brasileiro de fato, durante a ditadura militar (1964-1985) são considerados crimes de lesa-humanidade;

(c) o Brasil tem o dever jurídico de promover a investigação e punição desses crimes;

(d) esse dever decorre do caráter cogente do direito internacional (ius cogens) emanado dos instrumentos da ONU (desde 1950), assim como do fato de o Brasil ter ratificado o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos bem como a Convenção Americana de Direitos Humanos;

(e) na data da vigência desses tratados no Brasil ratificou-se sua obrigação de investigar e punir os crimes contra a humanidade (da ditadura militar);

(f) os crimes contra a humanidade são imprescritíveis (conforme ato da Assembléia Geral das Nações Unidas, de 1950);

(g) as leis de anistia aprovadas em muitos países não valem (são inválidas) em relação aos agentes públicos ou privados que promovem qualquer política de extermínio do Estado (de fato).

Crimes contra a humanidade e a imprescritibilidade prevista na CF brasileira: A CF, como já foi sublinhado, prevê (expressamente) duas hipóteses de imprescritibilidade: (a) o racismo (CF, art. 5º, inc. XLII) e (b) a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático (CF, art. 5º, inc. LIV).

Os crimes contra a humanidade possuem (pelo menos) seis exigências: (a) atos desumanos (assassinatos, extermínios, desaparecimentos etc.), (b) generalizados ou sistemáticos, praticados (c) contra a população civil, (d) durante conflito armado, (e) correspondente a uma política de Estado levada a cabo por agentes públicos ou pessoas que promoveram essa política, (f) com conhecimento desses agentes.

A rigor, não se pode afastar a relação (bastante íntima) entre a imprescritibilidade contemplada no art. 5ºº, inc. LIV, daCFF e a definição de crime contra a humanidade. Só faltou a CF brasileira mencionar as notas da generalidade ou sistematicidade e dos ataques contra a população civil. No mais, tudo da definição de crime contra a humanidade está na CF.

Conclusão: a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, no Brasil, para além de ter fundamento no ius cogens, nos tratados internacionais e na jurisprudência internacional, ainda encontraria assento (expresso) na própria CF brasileira.

Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade: essa Convenção foi adotada pela resolução 2391 da Assembléia Geral da ONU, em 26 de novembro de 1968. Entrou em vigor em 11 de novembro de 1970, mas ainda não foi ratificada pelo Brasil (pelo que nos foi dado concluir). Não encontramos nenhum ato de ratificação dessa Convenção pelo Brasil. De qualquer modo, diante de todos os argumentos que foram expendidos acima, apesar da não ratificação dessa Convenção, não há como negar o caráter imprescritível dos crimes contra a humanidade. Por relevante, impõe-se transcrever o Preâmbulo dessa Convenção, que diz:

Preâmbulo

Os Estados Membros na presente Convenção,

Lembrando as Resoluções nº 3 (I) e 170 (II) da Assembléia Geral das Nações Unidas, datadas de 13 de fevereiro de 1946 e 31 de outubro de 1947, sobre a extradição e o castigo dos criminosos de guerra, e a Resolução n.º 95 (I) de 11 de dezembro de 1946, que confirma os princípios de direito internacional reconhecidos pelo Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg e pelo julgamento deste tribunal, bem como as resoluções n.º 2184 (XXI) de 12 de dezembro de 1966 e 2202 (XXI) de 16 de dezembro de 1966, nas quais a Assembléia Geral condenou expressamente como crimes contra a humanidade, por um lado, a violação dos direitos econômicos e políticos das populações autóctones e por outro, a política de "Apartheid".

Lembrando as Resoluções n.º 1074 D (XXXIX) e 1158 (XLI) do Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas, datadas de 28 de julho de 1965 e 5 de agosto de 1966, sobre o castigo dos criminosos de guerra e dos indivíduos culpados de crimes contra a humanidade.

Constatando que em nenhuma das declarações solenes, atas e convenções que visam a perseguição e repressão dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade se previu a limitação no tempo.

Considerando que os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade se incluem entre os crimes de direito internacional mais graves.

Convencidos de que a repressão efetiva dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade é um elemento importante da prevenção desses crimes da proteção dos Direitos do Homem e das liberdades fundamentais, que encorajará a confiança, estimulará a cooperação entre os povos e irá favorecer a paz e a segurança internacionais.

Constatando que a aplicação aos crimes de guerra e aos crimes contra a humanidade das regras de direito interno relativas à prescrição dos crimes comuns inquieta profundamente a opinião pública mundial porque impede que os responsáveis por esses crimes sejam perseguidos e castigados.

Reconhecendo que é necessário e oportuno afirmar em direito internacional, por meio da presente Convenção o princípio da imprescritibilidade dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade e assegurar sua aplicação universal.

Acordam no que segue:

ARTIGO 1º

São imprescritíveis, independentemente da data em que tenham sido cometidos, os seguintes crimes:

1. Os crimes de guerra, como tal definidos no Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de 8 de agosto de 1945 e confirmados pelas resoluções nº 3 (I) e 95 (i) da Assembléia Geral das Nações Unidas, de 13 de fevereiro de 1946 e 11 de dezembro de 1946, nomeadamente as "infrações graves" enumeradas na Convenção de Genébra de 12 de agosto de 1949 para a proteção às vítimas da guerra

2. Os crimes contra a humanidade, sejam cometidos em tempo de guerra ou em tempo de paz, como tal definidos no Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de 8 de agosto de 1945 e confirmados pelas Resoluções nº 3 (I) e 95 (i) da Assembléia Geral das Nações Unidas, de 13 de fevereiro de 1946 e 11 de dezembro de 1946; a evicção por um ataque armado; a ocupação; os atos desumanos resultantes da política de "Apartheid"; e ainda o crime de genocídio, como tal definido na Convencao de 1948 para a prevenção e repressão do crime de genocídio, ainda que estes atos não constituam violação do direito interno do país onde foram cometidos.

ARTIGO 2º

Sendo cometido qualquer crime mencionado no "Artigo 1º" as disposições da presente Convenção aplicar-se-ão aos representantes da autoridade do Estado e aos particulares que nele tenham participado como autores ou como cúmplices, ou que sejam culpados de incitamento direto à sua perpetração, ou que tenham participado de um acordo tendo em vista cometê-lo, seja qual for o seu grau de execução, assim como aos representantes do Estado que tenham tolerado a sua perpetração.

ARTIGO 3º

Os Estados Membros na presente Convenção obrigam-se a adotar todas as medidas internas, de ordem legislativa ou outra, que sejam necessárias afim de permitir a extradição, em conformidade com o direito internacional, das pessoas visadas pelo "artigo 2º" da presente Convenção.

ARTIGO 4º

Os Estados Membros na presente Convenção obrigam-se a adotar, em conformidade com os seus processos constitucionais, as medidas legislativas ou de outra índole que sejam necessárias para assegurar a imprescritibilidade dos crimes referidos nos "artigos 1º e 2º" da presente Convenção, tanto no que diz respeito ao procedimento penal como à pena; abolir-se-á a prescrição quando vigorar por força da lei ou por outro modo, nesta matéria.

ARTIGO 5º

A presente Convenção estará até 31 de dezembro de 1969 aberta à assinatura dos Estados Membros da Organização das Nações Unidas, ou membros de uma das suas instituições especializadas ou membros da Agência Internacional de Energia Atômica, dos Estados Membros no Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça, assim como dos Estados que a Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas tenha convidado a participar na presente Convenção.

ARTIGO 6º

A presente Convenção está sujeita a ratificação e os instrumentos de ratificação serão depositados junto ao Secretário- Geral da Organização das Nações Unidas.

ARTIGO 7ºA presente Convenção está aberta à adesão dos Estados referidos no "artigo 5º". Os instrumentos de adesão serão depositados junto ao Secretário- Geral da Organização das Nações Unidas.

ARTIGO 8º

1. A presente Convenção entrará em vigor no nonagésimo dia após a data do depósito junto ao Secretário- Geral da Organização das Nações Unidas do décimo documento de adesão ou ratificação. .

2. Para os Estados que ratifiquem a presente Convenção ou a ela adiram após o depósito do décimo instrumento de ratificação ou de adesão, a Convenção entrará em vigor no nonagésimo dia após a data do depósito por esses Estados dos seus instrumentos de ratificação ou de adesão

ARTIGO 9º

1. Após o termo de um período de dez anos a partir da data da entrada em vigor da presente Convenção, pode ser formulado um pedido de revisão da Convenção a todo o tempo por qualquer das Partes contratantes, por notificação escrita dirigida ao Secretário- Geral da Organização das Nações Unidas.

2. A Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas decidirá sobre as medidas a tomar, se for o caso, sobre este pedido.

ARTIGO 10

1. A presente Convenção será depositada junto do Secretário- Geral da Organização das Nações Unidas.

2. O Secretário- Geral da Organização das Nações Unidas enviará cópia autenticada da presente Convenção a todos os Estados referidos no "artigo 5º".

3. O Secretário- Geral da Organização das Nações Unidas informará todos os Estados referidos no "artigo 5º".

a) Das assinaturas da presente Convenção e dos instrumentos de ratificação e de adesão depositados de acordo com os "artigos 5º, 6º, 7º".

b) Da data de entrada em vigor da presente Convenção, de acordo com o "artigo 8º".

c) Das comunicações recebidas de acordo com o "artigo 9º".

ARTIGO 11A presente Convenção, cujos textos inglês, chinês, espanhol, francês e russo são igualmente válidos, terá a data de 26 de novembro de 1968.

Crimes contra a humanidade, a ditadura militar argentina e a Justiça respectiva: sem sombra de dúvida a Argentina espelha, no que diz respeito à investigação e punição dos crimes ocorridos durante as ditaduras latino-americanas, o melhor exemplo de respeito à ordem jurídica internacional (nesse sentido Malarino, citado por Marcos Zilli, em Memória e verdade, coordenação de Inês Virgínia Prado Soares e Sandra Akemi Shimada Kishi, Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 100).

A Corte Suprema de Justiça da Nação, no pedido de extradição de Gerhard Bohne, formulado pelo governo alemão, fez uma clara distinção entre crime contra a humanidade e crime político (e acabou deferindo a extradição). Gerhard Bohne participou das atrocidades nazistas e contribuiu para a eliminação de enfermos mentais. Não são crimes políticos os graves atentados à moral e ao senso comum dos povos civilizados. A proibição de extradição de estrangeiros no caso dos crimes políticos possui uma finalidade altruísta de respeitar as pessoas que se opõem a governos autoritários ou totalitários. Esses benefícios típicos dos crimes políticos não podem ser estendidos aos crimes contra a humanidade (que emanam de políticas governamentais e são praticados por agentes públicos ou privados, que promovem tal política).

No que diz respeito à imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade a Corte Argentina vem, majoritariamente, sustentando o seguinte: os costumes internacionais (ou seja: os instrumentos internacionais) já contemplavam a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, mesmo antes de essa regra vir para os ordenamentos jurídicos nacionais ou para a Convenção específica sobre o tema.

A imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade é de data antiga (de 1946: Resoluções da ONU de 13.02.46 e de 26.12.46), não de data recente. De outro lado, ela está em consonância com os preceitos constitucionais que mandam respeitar os direitos humanos assim como com a obrigação de todos os países da ONU de investigarem e punirem os delitos atentatórios à humanidade. Os princípios típicos do direito penal internacional foram recepcionados pela Constituição (no que diz respeito à CF brasileira, veja o art. 5º, 2º). A repulsa e o horror que os crimes contra a humanidade geram para a consciência universal impedem que eles fiquem impunes.

Princípio da legalidade e imprescritibilidade: no plano e na ordem internacional, que rege os delitos contra a humanidade, a legalidade se dá de forma distinta. Como não existe um Congresso fabricando leis, outras são as fontes do direito penal internacional. No que diz respeito à imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, a fonte de tal entendimento são resoluções da ONU (ou seja: instrumentos da ONU). Exigir a legalidade estrita nesse caso (ou seja: no plano internacional) significa apoiar todo tipo de violação dos direitos humanos.

O princípio da legalidade não pode servir de instrumento de opressão (e violação dos direitos humanos). Claro que o plano internacional (sobretudo no ano de 1946) não se confunde com o plano interno. Internamente tudo que não está na lei não vale (em matéria criminal). Mas distinta é a configuração jurídica internacional (que é formada de instrumentos e tratados). A garantia da legalidade é a regra. A imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, contemplada nas Resoluções da ONU, é exceção. E tudo isso foi recepcionado pela Constituição (tanto argentina como brasileira).

Os crimes contra a humanidade (cometidos no nazismo e nas ditaduras militares) assim como os crimes de genocídio não podem ser tratados como crimes comuns (ou políticos). São crimes que ostentam um excepcional grau de crueldade e de tortura moral e física. À luz do ius cogens os primeiros (crimes contra a humanidade e genocídio) são imprescritíveis. O transcurso do tempo, nesses casos, não afasta a punibilidade dos delitos (que afetam de modo profundo a consciência universal).

Tudo quanto acaba de ser dito pode ser lido em várias sentenças da Corte de Justiça argentina, destacando-se os Casos Clavel, Simon e Mazzeo, analisados por Marcos Zilli (em Memória e verdade, coordenação de Inês Virgínia Prado Soares e Sandra Akemi Shimada Kishi, Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 104 e ss.).

A imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade vale inclusive para os fatos ocorridos antes da Convenção respectiva (de 1968) porque essa regra já estava estabelecida pelo ius cogens desde 1946 (instrumentos da ONU).

Leis de anistia e crimes contra a humanidade: a Corte Suprema argentina também declarou a inconstitucionalidade das leis de anistia dos crimes cometidos durante a ditadura militar (lei do ponto final e lei da obediência devida): os Estados filiados à cultura jurídica da ONU não podem renunciar à punição dos delitos graves que atentam contra a humanidade (assim como contra a consciência universal). Nem a proibição da retroatividade da lei penal mais grave nem a garantia da coisa julgada pode ser invocada para proteger o autor de um crime contra a humanidade.