Na prolação da sentença, o juiz somente declara o direito ou cria norma jurídica? - Marco Aurélio Monteiro

De acordo com os ensinamentos do Prof. Luiz Flávio Gomes tem-se que, segundo posição clássica legalista, desenvolvida por Savigny (séc. XIX), e aperfeiçoada por Hans Kelsen (séc. XX), o juiz não cria regra jurídica, mas, somente declara o direito que está previamente definido em lei.

Porém, em consonância com a corrente constitucionalista, com origem a partir do julgamento no Tribunal de Nuremberg, no ano de 1.945, a partir do momento em que o juiz segue os princípios constitucionais, e diante de lacunas da lei, acaba por criar normas jurídicas. Portanto, para os defensores do neoconstitucionalismo, o juiz declara o direito e cria normas jurídicas.