Injúria qualificada por discriminação: ação penal pública condicionada

LUIZ FLÁVIO GOMES ( www.blogdolfg.com.br )

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Pesquisadora: Patricia Donati.

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. DONATI, Patricia. Injúria qualificada por discriminação: ação penal pública condicionada. Disponível em http://www.lfg.com.br - 20 outubro. 2009.

Com a alteração trazida pela Lei nº. 12.033/94, o parágrafo único do art. 145 passa a vigorar com a seguinte redação: "Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do 3o do art. 140 deste Código ." (Grifo nosso)

A novidade trazida está na última parte do dispositivo, que tornou pública condicionada a ação penal no crime de injúria qualificada (utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência).

Antes tínhamos o seguinte regramento para a ação penal nos crimes contra a honra: a regra geral era a ação penal privada (art. 145, caput do CP), com duas exceções: crime praticado contra a honra do Presidente da República, ou de chefe de governo estrangeiro, e contra funcionário público, em razão de suas funções (antiga redação do parágrafo único do mesmo artigo).

Ora, a injúria qualificada (por discriminação) não estava prevista nesse rol das exceções. Aplicava-se-lhe a regra geral: ação penal privada.

Com a Lei nº. 12.033/94 tal hipótese passou a integrar o parágrafo único do dispositivo, ou seja, as situações excepcionais de ação penal nos crimes contra a honra. Em síntese: a ação penal nos crimes de injúria qualificada por discriminação passou a ser pública condicionada (à representação da vítima).

Agora, portanto, são três exceções à regra:

a) crime praticado contra a honra do Presidente da República, ou de chefe de governo estrangeiro;

b) crime praticado contra a honra de funcionário público, em razão de suas funções;

c) injúria qualificada - utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.

Alguns questionamentos podem surgir neste momento. Trata-se de norma penal ou processual penal? Essa alteração possui eficácia retroativa? Seria hipótese de aplicabilidade imediata?

São dois os princípios que cuidam do tema: o da irretroatividade da lei penal, salvo para beneficiar o réu (art. 2.º, parágrafo único do Código Penal e art. 5.º, XL da Constituição Federal) e o da aplicabilidade imediata da lei processual (art. 2.º do Código de Processo Penal: tempus regit actum).

Norma de cuida de ação penal é, desde logo, processual. De plano incide a regra do art. 2º do CPP, ou seja, aplicação imediata, para todos os processos novos. E quanto aos processos antigos? Tudo que se iniciou antes da nova lei como ação penal privada, deve ser preservado. O art. 2º do CPP manda respeitar os atos já praticados. Isso vale para as ações penais já iniciadas. Tudo que iniciou (antes da lei) como ação penal privada está válido. Continua como ação penal privada. Toda ação penal, depois da lei, deve seguir o novo regramento: pública condicionada.

E se o crime ocorreu no tempo da lei antiga (ação penal privada) mas a ação deve ser (ou vai ser) intentada sob a égide da lei nova (ação penal pública condicionada)? Esse tema é muito polêmico porque existem as chamadas normas processuais penais materiais, que são as que projetam reflexos penais diretos. Por exemplo: uma norma que cuide de fiança ou de liberdade provisória, embora processual, tem reflexos diretos sobre a liberdade. Para essas normas valem as mesmas regras penais (retroatividade da lei nova, só se benéfica). Se maléfica aplica-se a lei antiga.

Quando o legislador altera uma ação penal privada para pública condicionada, em princípio, isso é maléfico para o réu, porque a ação penal privada conta com mais amplas possibilidades de extinção da punibilidade. Mas tudo isso não afeta a liberdade diretamente, sim, indiretamente. Feita essa distinção, o mais adequado é fazer incidir totalmente o art. 2º do CPP, ou seja, aplicação imediata da lei processual penal nova, que modificou a natureza ação penal, ainda que o delito tenha ocorrido no tempo da lei antiga. Esse mesmo raciocínios estamos fazendo em relação ao novo art. 213 do CP, que unificou o estupro com o atentado violento ao pudor. Antes, quando resultava morte ou lesão corporal grave, a ação penal era pública incondicionada. Agora, com a nova lei, a ação penal passou a ser pública condicionada. Para nós, a lei nova tem incidência imediata em relação a todos os fatos ainda não denunciados (independentemente da data do delito). Regra processual, incidência imediata (porque não afeta diretamente o ius libertatis ).