Prisão cautelar de advogado: sala de Estado Maior ou prisão domiciliar

LUIZ FLÁVIO GOMES ( www.blogdolfg.com.br )

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Pesquisadora: Patricia Donati.

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. DONATI, Patricia. Prisão cautelar de advogado: sala de Estado Maior ou prisão domiciliar. Disponível em http://www.lfg.com.br - 11 novembro. 2009.

Decisão Sexta Turma do STJ. Prisão cautelar. Fundamentação. Paciente. Advogado. Sala. Estado-Maior. Na espécie, o indeferimento do pedido de liberdade provisória está suficientemente fundamentado, uma vez que estão presentes os pressupostos da custódia cautelar diante da gravidade concreta da conduta imputada ao paciente, que matou a vítima à luz do dia, em local movimentado da cidade em que vive, por motivação torpe, em razão de disputa política. O juízo originário fundamentou, de forma adequada, sua decisão, denotando a presença dos pressupostos e de três das hipóteses autorizadoras da constrição cautelar: a garantia da ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal. Quanto ao alegado excesso de prazo, incide a Súm. n. 64-STJ. Por fim, o ora paciente, advogado comprovadamente inscrito nos quadros da OAB, tem direito a permanecer provisoriamente segregado em sala de Estado-maior, com instalação e comodidades dignas ou, em sua falta, em prisão domiciliar (art. 7º, V, da Lei n. 8.906/1994 Estatuto da OAB). A Polícia Militar não é a única instituição responsável pela manutenção de salas de Estado-maior, podendo tê-las o Corpo de Bombeiros, bem como o Exército, Marinha e Aeronáutica. HC 129.722-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 20/10/2009 (Inf. 412).

Nossos comentários: a decisão em destaque traz três importantes temas: fundamentação da prisão preventiva, excesso de prazo e a prisão provisória de advogado em sala de Estado-Maior.

Já cuidamos em várias outras oportunidades dos dois primeiros. No que diz respeito à prerrogativa contemplada no art. 7º, V, da Lei n. 8.906/1994 Estatuto da OAB ("são direitos do advogado, não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar ") cabe ponderar o seguinte: toda distinção fundada na profissão ou na função é um privilégio, antirrepublicano. Numa República evoluída isso não deveria existir. Mas as prisões brasileiras são tão dramaticamente inconstitucionais (porque desumanas, cruéis e degradantes) que toda regra que as evita passa a ser boa (e bem-vinda).

Há que se notar que o dispositivo citado não proíbe a prisão cautelar de advogado, mas, apenas a condiciona à Sala de Estado-Maior ou prisão domiciliar. Aliás, uma vez aprovada a reforma do CPP que está no Congresso Nacional, a prisão domiciliar passará a ser uma das alternativas possíveis para a prisão cautelar. Isso significa civilização.

O que se entende por Sala de Estado Maior?

Quem nos deu a definição foi o STF, na Reclamação de nº. 4.535: Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, "sala de Estado-Maior" é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções.

Assim, entende-se por sala de Estado-Maior qualquer sala nas dependências de Comando das Forças Armadas (Exército, Marinha ou Aeronáutica) ou Auxiliares (Polícia Militar ou Corpo de Bombeiros).

Além de trazer a definição de Sala de Estado-Maior, a nossa Suprema Corte cuidou de diferenciá-la da cela. Essa, de acordo com o entendimento firmado "tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém - e, por isso, de regra contém grades -, uma"sala"apenas ocasionalmente é destinada para esse fim .

Para fazer uso de tal direito, o que se exige é que se trate de advogado regularmente inscrito na OAB, não sendo pressuposto o efetivo e regular exercício da advocacia.

Praticamente não existe no Brasil nenhuma" Sala de Estado-Maior ", logo, o fundamental é o respeito à dignidade do advogado preso cautelarmente. Isso depende, portanto, de cada caso concreto. Partindo dessa premissa, diante da prisão preventiva de advogado regularmente inscrito na OAB, não existindo tal acomodação na Comarca (ou região), recomenda-se a concessão de habeas corpus para que seja reconhecido o direito à prisão domiciliar.

É essa a posição adotada pelo STF, a exemplo do RTJ 169/271-274, de relatoria do Min. Celso de Mello:" A inexistência, na comarca, de estabelecimento adequado ao recolhimento prisional do Advogado, antes de consumado o trânsito em julgado da condenação penal, confere-lhe o direito de beneficiar-se do regime de prisão domiciliar . "(RTJ 169/271-274, rel. Min. Celso de Mello). Nesse mesmo sentido, a decisão objeto dos nossos comentários.

Cabe sublinhar ainda o seguinte: a incompatibilidade entre a norma anterior especial (Lei n.º 8.906/94, art. 7º, V) e a norma posterior geral (Lei n.º 10.258/2001 prisão especial) resolve-se em favor da primeira (" lex posterior generalis non derogat priori speciali "). Sala de Estado Maior é privilégio odioso. Prisão domiciliar no lugar da prisão cautelar é avanço. Que esse avanço seja estendido, o mais pronto possível, a todos os presos cautelares. O advogado já está contemplado na lei. Agora temos que estender esse direito a todos que não ofereçam risco em liberdade. Mas que ao mesmo tempo tenham que ficar com seu direito à liberdade restringido. A prisão domiciliar é uma solução civilizada. A todos deve ser estendida. Ou por via legislativa, ou por via judicial (declarando-se a inconstitucionalidade das prisões brasileiras, sobretudo quando ante tempus, ou seja, cautelar).