Drogas, Descriminalização e Princípio da Insignificância

LUIZ FLÁVIO GOMES ( www.blogdolfg.com.br )

Professor Doutor em Direito penal pela Universidade de Madri, Mestre em Direito penal pela USP e diretor-presidente da Rede de Ensino LFG (www.lfg.com.br). Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

Como citar este artigo : GOMES, Luiz Flávio. Drogas, Descriminalização e Princípio da Insignificância. Disponível em http://www.lfg.com.br - 25 de fevereiro de 2010.

Há dois caminhos jurisprudenciais para se descriminalizar a posse privada de droga para uso pessoal: (a) o seguido pela Corte Suprema argentina recentemente, que, no caso Arriola, Causa 9.080, j. 25.08.09, descriminalizou a posse privada de drogas para uso pessoal, sob o fundamento do princípio da ofensividade, ou seja, a posse privada de drogas para uso pessoal não afeta bens jurídicos de terceiros; (b) o disponibilizado pelo princípio da insignificância.

A posse de droga para consumo pessoal, do ponto de vista formal, transformou-se (com a nova lei de drogas Lei 11.343/2006) numa infração penal sui generis (art. 28, que não comina pena de prisão). Para o STF trata-se de um crime punido com penas alternativas (STF, RE 430.105-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence). Alice Bianchini (no nosso livro Lei de Drogas Comentada, RT, 3. ed., 2008) entende que se trata de uma mera infração administrativa (nessa mesma linha hoje anda toda política criminal européia, a Corte Suprema da Argentina, assim como a Corte Suprema da Colômbia).

Para os formalistas, a quem tem a posse de droga para consumo pessoal aplica-se, isolada ou cumulativamente, uma série de medidas alternativas (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo). Do ponto de vista material (constitucional), considerando-se que a posse privada de droga para uso pessoal não afeta terceiras pessoas, afastando-se, nesse caso, a concepção do perigo abstrato, não há que se falar em infração penal.

Há dois caminhos para se chegar a esse resultado: (a) o do princípio da ofensividade (tal como percorrido pela Corte argentina) ou (b) o do princípio da insignificância. Quando se trata de posse ínfima de droga, sem nenhum cunho de traficância, o correto não é fazer incidir tais sanções alternativas (tal como preconiza o art. 28 da lei das drogas), sim, o princípio da insignificância (ou da ausência de ofensividade), que é causa de exclusão da tipicidade material do fato.

Há duas modalidades de infração bagatelar própria: a primeira reside na insignificância da conduta (desaparece nesse caso o juízo de desaprovação da conduta); a segunda na do resultado (não há que se falar em resultado jurídico desvalioso).

A posse de droga para consumo pessoal configura uma das modalidades do chamado delito de posse (delitos de posesión), que retrata uma categoria penal muito singular no Direito penal. Mister se faz, para a consumação da infração, constatar a idoneidade ofensiva (periculosidade) do próprio objeto material da conduta. Se a droga concretamente apreendida não reúne capacidade ofensiva nenhuma, em razão da sua quantidade absolutamente ínfima e da sua finalidade (uso pessoal), não há que se falar em infração (pouco importando a sua natureza, penal ou para-penal). Não existe, nesse caso, conduta penalmente ou punitivamente relevante.

A conseqüência natural da aplicação do critério da insignificância (como critério de interpretação restritiva dos tipos penais assim sustentava WELZEL ou mesmo como causa de exclusão da tipicidade material STF, HC 84.412, rel. Min. Celso de Mello) consiste na exclusão da responsabilidade penal dos fatos ofensivos de pouca importância ou de ínfima lesividade. São fatos materialmente atípicos (afasta-se a tipicidade material, pouco importando se se trata da insignificância da conduta ou do resultado). Se tipicidade penal é (de acordo com a teoria constitucionalista do delito que adotamos) tipicidade formal + tipicidade material ou normativa, não há dúvida que, por força do princípio da insignificância, o fato nímio ou de ínfimo significado é atípico, seja porque não há desaprovação da conduta (conduta insignificante), seja porque não há um resultado jurídico desvalioso (resultado ínfimo).

Sobre a mais adequada conseqüência dogmática do princípio da insignificância (exclusão da tipicidade material) paradigmático é o HC 84.412-SP do STF (rel. Min. Celso de Mello). Mais recentemente essa mesma posição tem sido reafirmada pelo STF, dentre outros, no RHC 88.880 (rel. Min. Gilmar Mendes).

Jurisprudência brasileira: depois daquela primeira decisão do STF (de 1988: cf. RTJ 129/187 e ss. caso de lesão corporal levíssima em razão de acidente de trânsito) cabe assinalar que praticamente toda a jurisprudência brasileira passou a admitir o princípio da insignificância como corretivo da abstração e generalidade do tipo penal.

Inclusive em matéria de entorpecentes, apesar das divergências (que continuam), são numerosas as decisões do Superior Tribunal de Justiça reconhecendo o princípio da insignificância: Entorpecente. Quantidade ínfima. Atipicidade. O crime, além da conduta, reclama um resultado no sentido de causar dano ou perigo ao bem jurídico (...); a quantidade ínfima informada na denúncia não projeta o perigo reclamado.[ 1 ] Sempre é importante demonstrar-se que a substância tinha a possibilidade para afetar ao bem jurídico tutelado.[ 2 ] A pena deve ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do delito. Quando a conduta não seja reprovável, sempre e quando a pena não seja necessária, o juiz pode deixar de aplicar dita pena. O Direito penal moderno não é um puro raciocínio de lógica formal. É necessário considerar o sentido humanístico da norma jurídica. Toda lei tem um sentido teleológico. A pena conta com utilidade.[ 3 ]

Trancamento de ação penal, crime, porte de entorpecente, maconha, pequena quantidade, inexistência, dano, perigo, saúde pública, aplicação, principio da insignificância. (voto vencido) (Min. Paulo Gallotti) descabimento, trancamento de ação penal, crime, porte de entorpecente, maconha, uso próprio, hipótese, consumo, praça pública, irrelevância, pequena quantidade, caracterização, tipo penal, perigo abstrato, violação, saúde pública. (STJ, HC 21672-RJ, rel. Min. Fontes de Alencar).

Penal. Entorpecentes. Princípio da insignificância. sendo ínfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não tem repercussão na seara penal, à míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se a hipótese no princípio da insignificância Habeas Corpus concedido. (STJ, HC 17956-SP, rel. Min. Vicente Leal).

Também a Suprema Corte já reconheceu o princípio da insignificância nessa área.[ 4 ] De qualquer modo, é certo que sua clássica posição em matéria de drogas é negativa: Direito penal e processual penal. Posse ilegal de substância entorpecente (art. 12 da Lei 6.368/76) [revogada pela Lei 11.343/2006]: pequena quantidade. princípio da insignificância ou crime de bagatela. alegação de falta de justa causa para a ação penal (atipicidade material da conduta). Habeas corpus. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não abona a tese sustentada na impetração (princípio da insignificância ou crime de bagatela). Precedentes. 2. Não evidenciada a falta de justa causa para a ação penal, o H.C. é indeferido (STF, HC 81641-RS, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 04.04.2003, p. 51).

Mais recentemente, voltou o STF a admitir a insignificância nesses delitos (num caso em que militar tinha a posse de 4,7 gramas de maconha): STF, HC 91.074-2-SP, rel. Min. Joaquim Barbosa. Num outro caso, de posse de 8,24 gramas de maconha, também foi reconhecido o princípio da insignificância: STF, HC 94.583-0-MS, rel. Min. Cezar Peluso. Nesse contexto, torna-se incompreensível a decisão do STJ (de 04.02.10) que negou a aplicação da insignificância num caso de posse de apenas 1,75 gramas de maconha: Foi encontrado com o paciente apenas 1,75 gramas de maconha, porém isso não autoriza aplicar o princípio da insignificância ao delito de porte de entorpecentes, pois seria equivalente a liberar o porte de pequenas quantidades de droga contra legem . Precedente citado : REsp 880.774-RS , DJ 29/6/2007. HC 130.677-MG, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 4/2/2010.

Decisões formalistas desse jaez ignoram completamente a atual visão constitucional e internacional do direito. Trabalham com uma única forma jurídica (a legalista), ignorando que essa clássica forma hoje convive com outras três (constitucionalista, internacionalista e universalista). Demonstram, de outro lado, o quanto estamos atrasados em matéria de política criminal voltada para as drogas. Toda Europa já descriminalizou a posse privada de drogas para uso pessoal, a Corte Suprema argentina fez isso em agosto de 2009, a Corte da Colômbia seguiu o mesmo caminho, Uruguai também, Peru também etc.

Tráfico de drogas e posse privada de drogas para uso pessoal: não se pode confundir esses dois fatos. Uma coisa é o tráfico (que afeta bens jurídicos relevantes de terceiras pessoas), outra distinta é a posse privada de drogas para uso pessoal. No que diz respeito ao delito de tráfico de entorpecentes a jurisprudência não vem admitindo a incidência do princípio da insignificância:

O delito de tráfico de entorpecente é de perigo abstrato para a saúde pública, fazendo-se irrelevante que seja pequena a quantidade de entorpecente (Precedentes). Ordem denegada. (STJ, Sexta Turma, HC 79.661-RS, rel. Min. Hamilton Carvalhido).

Na verdade, no tráfico de drogas, o fundamento da recusa da insignificância não é o perigo abstrato, sim, o relevante grau de ofensividade concreta (perigo concreto) para bens jurídicos de terceiros. A todo fato significamente relevante (ou grave) não se aplica o princípio da insignificância. É por isso que ele não tem incidência no delito de tráfico de drogas.

Notas de Rodapé: Cff.decisaoo de 18.12.1997, rel. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU 06.04.1998, p. 175. Sobre o princípio da insignificância e ínfima quantidade de entorpecentes cf: MENDES, Carlos Alberto Pires. O princípio da insignificância e a ínfima quantidade de entorpecente, Justicia & Poder, n. 3, 1998, p. 65. Veja também FRANCO, Alberto Silva et al. Leis penais especiais e a sua interpretação jurisprudencial. 6. ed. São Paulo: RT, p. 1096 e ss. Cff.decisaoo de 30.03.1998, rel. Anselmo Santiago, DJU 01.06.1998, p. 191. Cff.decisaoo de 21.04.1998, rel. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU 17.08.1998, p. 96. Cff. decisão no HC 77.003-PE , rel. Março Aurélio, Boletim IBCCrim, Jurisprudência, n. 72, p. 301, 1998.