O direito costumeiro se aplica no vigente Código Civil brasileiro? - Marcelo Alonso

No vigente Código Civil brasileiro, o direito costumeiro só se aplica em caso de falta ou omissão da lei. Conforme a lição do eminente professor Washington de Barros Monteiro, são condições indispensáveis para a vigência do direito costumeiro no direito brasileiro: a sua continuidade, uniformidade, diuturnidade, moralidade e obrigatoriedade.

Não há no direito internacional privado brasileiro, o direito costumeiro adotando tais critérios. Mesmo uma jurisprudência uniforme, em princípio, é incapaz de criar uma norma de direito costumeiro. Isso seria o caso, tão-somente, na hipótese de uma verdadeira norma jurídica, cuja revogação ou modificação dependesse da atuação do Poder Legislativo. A jurisprudência é, de fato, fonte do direito reconhecida em nossa disciplina. Se a legislação for omissa, o juiz tem o poder de criar uma norma jurídica que preencha a lacuna existente na lei. A sua capacidade, contudo, não está limitada pelos pressupostos necessários à formação do direito costumeiro.

Fonte :

RECHSTERINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado. 9ª edição. São Paulo. Saraiva. 2006.