Auxílio creche não integra salário contribuição

Informativo Nº: 0424

Período: 22 a 26 de fevereiro de 2010.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal. 1ª Seção REPETITIVO. AUXÍLIO-CRECHE. PREVIDÊNCIA.

A Seção, ao julgar recurso sujeito aos ditames do art. 543-C do CPC (repetitivo), reiterou que o auxílio-creche, de natureza indenizatória, não integra o salário de contribuição para fins previdenciários (Súm. n. 310-STJ). Precedentes citados: EREsp 394.530-PR, DJ 28/10/2003; MS 6.523-DF, DJe 22/10/2009; AgRg no REsp 1.079.212-SP , DJe 13/5/2009; REsp 439.133-SC, DJe 22/9/2008, e REsp 816.829-RJ , DJ 19/11/2007. (REsp 1.146.772-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 24/2/2010).

NOTAS DA REDAÇAO

Segundo a Súmula 310 do STJ o auxílio-creche não integra o salário de contribuição.

Como precedentes do enunciado da Súmula de nº 310 tivemos: EREsp 413322/RS; REsp 228815/RS; REsp 365984/PR.

A matéria foi analisada segundo o Rito dos Repetitivos que conforme o próprio Informativo 424 explicou o Tribunal da Cidadania que no tocante ao Rito dos Repetitivos a finalidade do Rito é evitar que a matéria seja analisada pelos livremente pelos Tribunais a quo provocando um acúmulo de processos cuja matéria acabaria sendo analisada duas vezes pelo STJ, tornando a análise de questões pelo Judiciário mais moroso. É o que se depreende da leitura da ementa do REsp 1.111.743-DF, a qual transcrevemos:

REPETITIVO. SUSPENSAO. APELAÇAO.

Cinge-se a questão à interpretação do art. 543-C do CPC quanto ao fato de o tribunal a quo ter suspendido a apelação referente à matéria já submetida à análise deste Superior Tribunal em recurso repetitivo. Quanto a isso, a Min. Relatora entendia que, em decorrência da política judiciária e da própria interpretação do referido artigo, não haveria razão para que os tribunais de primeira instância suspendessem o julgamento das referidas apelações. Contudo, esse entendimento ficou vencido, visto que a maioria dos integrantes da Corte Especial aderiu aos fundamentos do voto-vista proferido pelo Min. Luiz Fux. Entendeu-se, com isso, ser de regra a referida suspensão, em uma interpretação literal ou mesmo teleológico-sistêmica, bem como na ponderação dos interesses em jogo, pois se vê que, depois de julgado o recurso repetitivo, a tese retorna à instância a quo para sua adequação aos recursos sobrestados; além disso, permitir aos tribunais a quo julgar livremente sem aguardar a decisão do repetitivo seria acarretar ao STJ um duplo trabalho. Destacou que o recurso repetitivo é instrumento a serviço da cláusula pétrea da duração razoável do processo, além de possibilitar a aplicação do princípio da isonomia. (REsp 1.111.743-DF, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 25/2/2010).

O auxílio-creche é verba indenizatória prevista na Consolidação das Leis do Trabalho que em seu art. 389, 1º, diz que os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação. Continua o legislador no 2º do mesmo artigo: a exigência do 1º, poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC da LBA ou de entidades sindicais.

Tal benefício compreende o 0 anos de idade a pelo menos até 6 meses de vida do filho da empregada.

Assim, consiste em um direito fundamental constitucionalmente garantido às trabalhadoras, por meio da provisão de uma creche custeada pela empresa, e em não podendo fazê-lo por meio do pagamento do auxílio-creche, como dever do empregador. De fato o que temos é que se trata de um benefício que tem por escopo garantir o que foi estabelecido pela Constituição como proteção à maternidade.

Lembramos que a possibilidade de substituir a creche custeada pelo auxílio, decorre da Portaria 3.296/1986, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), que estabelece que a empresa poderá, em substituição à exigência contida na CLT, adotar o sistema de auxílio-creche.

A referida Portaria estabelece em seu bojo que o auxílio-creche, ou reembolso-creche (como a Portaria nomeia o benefício), é um valor que a empresa repassa diretamente às empregadas, de forma a não ser obrigada a manter uma creche. Nesse caso, o benefício deve ser concedido a toda empregada-mãe, independentemente do número de empregadas no estabelecimento, e deve ser objeto de negociação coletiva. Perdura no mínimo o período de amamentação que vai do nascimento até pelo menos seis meses de idade, podendo as convenções e acordos coletivos firmados pelos sindicatos estipular um período maior.

Outro fator é que a obrigação legal à indenização de auxílio-creche é dirigido apenas às empregadas-mães. Mas as convenções e acordos coletivos negociados pelos sindicatos também podem, eventualmente, estender esse direito aos pais.

A Portaria não previu a hipótese da mãe que queira deixar seu bebê com uma babá, porém, nada impede que a convenção ou acordo coletivo autorize a trabalhadora a usar o valor do benefício para pagamento de uma babá.

O valor deve custear integralmente as despesas efetuadas com o pagamento da creche, que será de livre escolha da empregada-mãe, pelo menos até os seis meses de idade da criança, nas condições, prazos e valor estipulados em acordo ou convenção coletiva. As convenções e acordos coletivos de trabalho estabelecerão o valor do auxílio-creche e, se for o caso, o valor do auxílio-babá.

Uma vez entendido o benefício, passemos à decisão. Restou consubstanciado que a Súmula 310 permanece como orientação ao tema, consoante o entendimento de que o referido benefício não integra o salário contribuição.

Como se depreende da análise do benefício, a sua natureza é de fato indenizatória, e, portanto, não há falar em compor o salário contribuição para fins de contribuição à previdência privada.

Consoante o regulamento da Previdência Social (Decreto 3048/99), as parcelas que integram o salário de contribuição são:

Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; II - para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observados os limites mínimo e máximo previstos nos 3º e 5º;

III- para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observados os limites a que se referem os 3ºe 5º; (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/1999)

IV - para o dirigente sindical na qualidade de empregado: a remuneração paga, devida ou creditada pela entidade sindical, pela empresa ou por ambas; e

V - para o dirigente sindical na qualidade de trabalhador avulso: a remuneração paga, devida ou creditada pela entidade sindical.

VI - para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observados os limites a que se referem os 3º e 5º; (Inciso acrescentado pelo Decreto nº 3.265, e 29/11/1999)

1º Quando a admissão, a dispensa, o afastamento ou a falta do empregado, inclusive o doméstico, ocorrer no curso do mês, o salário-de-contribuição será proporcional ao número de dias efetivamente trabalhados, observadas as normas estabelecidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social.

2º O salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.

3º O limite mínimo do salário-de-contribuição corresponde: (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/1999, com inclusão de incisos)

I- para os segurados contribuinte individual e facultativo, ao salário mínimo; e II- para os segurados empregado, inclusive o doméstico, e trabalhador avulso, ao piso salarial legal ou normativo da categoria ou, inexistindo este, ao salário mínimo, tomado no seu valor mensal, diário ou horário, conforme o ajustado e o tempo de trabalho efetivo durante o mês.

4º A remuneração adicional de férias de que trata o inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal integra o salário-de-contribuição.

5º O valor do limite máximo do salário-de-contribuição será publicado mediante portaria do Ministério da Previdência e Assistência Social, sempre que ocorrer alteração do valor dos benefícios.

6º A gratificação natalina - décimo terceiro salário - integra o salário-de-contribuição, exceto para o cálculo do salário-de-benefício, sendo devida a contribuição quando do pagamento ou crédito da última parcela ou na rescisão do contrato de trabalho.

7º A contribuição de que trata o 6º incidirá sobre o valor bruto da gratificação, sem compensação dos adiantamentos pagos, mediante aplicação, em separado, da tabela de que trata o art. 198 e observadas as normas estabelecidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social.

8º O valor das diárias para viagens, quando excedente a cinqüenta por cento da remuneração mensal do empregado, integra o salário-de-contribuição pelo seu valor total.

9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: I - os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, ressalvado o disposto no 2º; II - a ajuda de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta, nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; III-a parcela in natura recebida de acordo com programa de alimentação aprovado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos da Lei nº 6.321, e 14 de abril de 1976; IV - as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho; V - as importâncias recebidas a título de:

a) indenização compensatória de quarenta por cento do montante depositado no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, como proteção à relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, conforme disposto no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

b) indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;

c) indenização por despedida sem justa causa do empregado nos contratos por prazo determinado, conforme estabelecido no art. 479 da Consolidação das Leis do Trabalho;

d) indenização do tempo de serviço do safrista, quando da expiração normal do contrato, conforme disposto no art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;

e) incentivo à demissão;

f) (Revogado pelo Decreto nº 6.727, de 12/01/2009)

g) indenização por dispensa sem justa causa no período de trinta dias que antecede a correção salarial a que se refere o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;

h) indenizações previstas nos arts. 496 e 497 da Consolidação das Leis do Trabalho;

i) abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da Consolidação das Leis do Trabalho;

j) ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do salário por força de lei; (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/1999)

l) licença-prêmio indenizada; e

m) outras indenizações, desde que expressamente previstas em lei;

VI - a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria; VII - a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 70 da Consolidação das Leis do Trabalho; VIII - as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal do empregado; IX - a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; X - a participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; XI - o abono do Programa de Integracao Social/Programa de Assistência ao Servidor Público; XII - os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego; XIII - a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; XIV - as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; XV - o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar privada, aberta ou fechada, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho; XVI - o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou com ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; XVII - o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; XVIII-o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado, quando devidamente comprovadas; XIX - o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; XX - XXI - os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; e XXII - o valor da multa paga ao empregado em decorrência da mora no pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão do contrato de trabalho, conforme previsto no 8º do art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho. XXIII-o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade da criança, quando devidamente comprovadas as despesas; XXIV-o reembolso babá, limitado ao menor salário-de-contribuição mensal e condicionado à comprovação do registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social da empregada, do pagamento da remuneração e do recolhimento da contribuição previdenciária, pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade da criança; e XXV-o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a prêmio de seguro de vida em grupo, desde que previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho e disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho. (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/1999)

10. As parcelas referidas no parágrafo anterior, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, integram o salário-de-contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis.

11. Para a identificação dos ganhos habituais recebidos sob a forma de utilidades, deverão ser observados:

I - os valores reais das utilidades recebidas; ou II - os valores resultantes da aplicação dos percentuais estabelecidos em lei em função do salário mínimo, aplicados sobre a remuneração paga caso não haja determinação dos valores de que trata o inciso I.

12. O valor pago à empregada gestante, inclusive à doméstica, em função do disposto na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, integra o salário-de-contribuição, excluídos os casos de conversão em indenização previstos nos arts. 496 e 497 da Consolidação das Leis do Trabalho.

13. Para efeito de verificação do limite de que tratam o 8º e o inciso VIII do 9º, não será computado, no cálculo da remuneração, o valor das diárias.

14. A incidência da contribuição sobre a remuneração das férias ocorrerá no mês a que elas se referirem, mesmo quando pagas antecipadamente na forma da legislação trabalhista.

15. O valor mensal do auxílio-acidente integra o salário-de-contribuição, para fins de cálculo do salário-de-benefício de qualquer aposentadoria, observado, no que couber, o disposto no art. 32.

16. Não se considera remuneração direta ou indireta os valores despendidos pelas entidades religiosas e instituições de ensino vocacional com ministro de confissão religiosa, membros de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa em face do seu mister religioso ou para sua subsistência, desde que fornecidos em condições que independam da natureza e da quantidade do trabalho executado. (Incluído pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001)

Por oportuno, lembramos que com o advento da Lei nº 10.243, de 19 de junho de 2001, há nova redação ao 2º do art. 458 da CLT. Assim, foi excluído do conceito de salário as seguintes utilidades: I vestuários II - educação; III - transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV - assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V - seguros de vida e de acidentes pessoais; VI - previdência privada. Por fim, estamos com o Tribunal da cidadania que estabeleceu que o auxílio creche não integra o salário contribuição, por ser verba de cunho indenizatório.

Fonte: BALERA, Wagner. Direito Previdenciário: série concursos públicos . São Paulo: Editora Método, 2008.