Às renovações da interceptação telefônica, impõe-se a demonstração da absoluta indispensabilidade da prova (Info 425)

Informativo n. 0425

Período: 1º a 5 de março de 2010.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Sexta Turma

INTERCEPTAÇAO TELEFÔNICA. DURAÇAO.

Nos autos, devido à complexidade da organização criminosa, com muitos agentes envolvidos, demonstra-se, em princípio, a necessidade dos diversos pedidos para prorrogação das interceptações telefônicas. Tal fato, segundo o Min. Relator, não caracteriza nulidade, uma vez que não consta da Lei n. 9.296/1996 que a autorização para interceptação telefônica possa ser prorrogada uma única vez; o que exige a lei é a demonstração da sua necessidade. De igual modo, assevera que a duração da interceptação telefônica deve ser proporcional à investigação efetuada. No caso dos autos, o prolongamento das escutas ficou inteiramente justificado porquanto necessário à investigação. Com esse entendimento, a Turma ao prosseguir o julgamento, denegou a ordem, pois não há o alegado constrangimento ilegal descrito na inicial. Precedentes citados: HC 13.274-RS, DJ 4/9/2000, e HC 110.644-RJ , DJe 18/5/2009. HC 133.037-GO, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 2/3/2010.

NOTAS DA REDAÇAO

A interceptação telefônica é a captação feita por terceira pessoa da conversa telefônica entre dois ou mais interlocutores, sem o conhecimento de um deles ou de alguns deles.

Por outro lado, as comunicações telefônicas são sigilosas e invioláveis. Aliás, a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas é um direito fundamental expressamente previsto no inciso XII do art. 5º da Carta Constitucional.

Art. 5º (...) (grifos nossos) XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas , salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Nas palavras da Subprocuradora-Geral Maria das Mercês "Sem dúvida, é a tutela jurídica da intimidade uma das mais significativas expressões dos direitos da personalidade, tratando-se de valor constitucionalmente garantido, cuja proteção normativa busca assegurar, em favor do indivíduo, uma esfera de autonomia a salvo do arbítrio do Estado. (Habeas Corpus nº. 76.686/PR)

Todavia, os direitos fundamentais não se revestem de caráter absoluto, por isso excepcionalmente, a própria Constituição permite sua relativização para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, em razão da preponderância do interesse público.

A validade da interceptação telefônica está condicionada aos seguintes requisitos legais:

a) para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII, parte final da CR/88);

b) indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, consagrando a necessidade do" fumus boni iuris "(artigo 2º, II Lei 9.296/96);

c) a interceptação deve ser o único meio de prova disponível (artigo 2º, III Lei 9.296/96);

d) o fato a ser investigado deve ser punido com reclusão - a doutrina é unânime em criticar esse inciso (artigo 2º, III Lei 9.296/96);

e) determinada por autorização judicial (artigo 3º, Lei 9.296/96).

A Lei 9.296/1996 dispõe no art. 5º que:

Art. 5º A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Da redação acima, extrai-se que a captação das comunicações telefônicas não poderá exceder o prazo de quinze dias, e que sua renovação deverá ser por igual tempo. Ou seja, o juiz poderá renovar por no máximo mais quinze dias, desde que comprove a indispensabilidade do meio de prova.

Segundo o jurista Vicente Greco Filho"A lei não limita o número de prorrogações possíveis, devendo entender-se, então, que serão tantas quantas forem necessárias à investigação, mesmo porque 30 dias pode ser prazo muito exíguo. E em nota de rodapé, o mesmo autor analisa gramaticalmente o dispositivo, acrescentando:"A leitura rápida do art. 5º, poderia levar à idéia de que a prorrogação somente poderia ser autorizada uma vez. Não é assim; 'uma vez', no texto da lei, não é adjunto adverbial, é preposição. É óbvio que se existisse uma vírgula após a palavra 'tempo', o entendimento seria mais fácil". (in Interceptação Telefônica, Saraiva, 1996, p. 31).

A propósito, precioso é o esclarecimento da brilhante jurista Ada Pelegrini Grinover a seguir:"A lei não esclarece se, após a primeira prorrogação, outra será possível. O Projeto Miro Teixeira era expresso, prevendo tantas prorrogações quantas necessárias, desde que continuassem presentes os pressupostos de admissibilidade da ordem de interceptação. O bom senso deverá conduzir o juiz nesse sentido" (Grinover, Ada Pelegrini. "O regime brasileiro das interceptações telefônicas" in Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: RT, nº 17, p. 119, ).

A Lei nº 9.296/96 é explícita quanto ao prazo de quinze dias e quanto à possibilidade de renovação da interceptação telefônica. Contudo, no HC 76686 / PR de Relatoria do Ministro Nilson Naves, considerou que: Sou daqueles, e todos já sabem, que defendem, com unhas e dentes, a independência do julgador, independência, porém, que não consigo dissociar de interpretação equilibrada, sem paixão, arrojada, se for o caso, mas sempre respeitadora dos direitos individuais. Permitam-me, com isso, retornar ao texto do art. 5º, porque dias fiquei comigo mesmo pensando qual teria sido ali a intenção do legislador ao escrever não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Pelo menos três coisas me saltam aos olhos: (I) o prazo estabelecido tem limite (não poderá exceder, quinze dias); (II) o prazo pode ser renovado por igual período (isto é, por mais quinze dias); e (III) tal prorrogação só será possível se indispensável o meio de prova (aí, vejam, existe uma condição clara: uma vez comprovada, ou seja, desde que comprovada, se comprovada...). É isso, e só, o que diz a lei. Não é razoável, pois, ir além. Ora, se intenção tivesse o legislador de que tal prazo fosse passível de renovações sucessivas, ele se teria utilizado de outros termos, quem sabe, por exemplo, renovável por iguais períodos. (...) Há quem diga que, no caso da Lei nº 9.296, o legislador, embora não tenha sido claro na hipótese de ilimitadas prorrogações, deixou latente tal possibilidade, cabendo ao juiz interpretá-la. A mim não me ocorre, dada a natureza da norma de que estamos tratando porquanto alude à restrição da liberdade , possa o legislador haver dito menos quando queria dizer mais. Mal ou bem, bem ou mal, o que está ali disposto, e isso é inquestionável, é uma exceção à regra. Se o texto, para alguns, está indeterminado, dúbio, seja lá o que for, o que a mim não me parece, cabe a nós, porque somos finais, repito, dar à norma, limitadora que é do direito à intimidade, interpretação estrita, atendendo, assim, cuido eu, ao verdadeiro espírito da lei. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo de lei (Lei nº 9.296/96, art. 5º), por que não os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, art. 136, 2º)? Ou por que não razoável prazo? Desde que, é claro, neste, tenhamos decisão exaustivamente fundamentada, e não, e aí não mesmo, prazo fora dos conceitos razoáveis.

Com relação aos sessenta dias do estado de defesa ( Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. 2º - O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação. ), o Professor Luiz Flavio Gomes[ 1 ] anota que: Se durante o estado de defesa a limitação não pode durar mais de 60 dias, em estado de normalidade esse prazo não pode ser maior. Em sentido contrário pode-se dizer o seguinte: o limite de 60 dias vale para situação excepcional. Durante a normalidade, tendo em vista o controle judicial da medida, não há que se falar em prazo máximo.

Dessa forma, ainda nas palavras de Luiz Flávio Gomes conclui-se que A renovação, pela lei, só pode ocorrer uma vez. Fora disso, somente quando houver justificação exaustiva do excesso e quando a medida for absolutamente indispensável, demonstrando-se, em cada renovação, essa indispensabilidade. Justificando-se exaustivamente o excesso do prazo a prova ganha validade, mas esse excesso não pode ofender a razoabilidade. Uma vez cessada essa necessidade, a medida se transforma em interceptação por prospecção (que deve ser sancionada com a declaração de ilicitude). No caso em tela a complexidade da organização criminosa (muitos agentes, vários crimes) demonstrou a indispensabilidade dos diversos pedidos de prorrogação das interceptações telefônicas.

Notas de Rodapé

1. GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefônica: prazo de duração, renovação e excesso). Disponível em http://www.lfg.com.br 13 maio. 2009