Nova Súmula 432 do STJ dispõe que as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre insumos adquiridos em operações interestaduais

Súmula do STJ

Súmula 432: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

NOTAS DA REDAÇAO

O ICMS (Impostos sobre as operações de Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços) está previsto no art. 155 da Constituição Federal e na Lei Complementar 87/93.

Nos termos do art. 155 CR/88 a base nuclear do fato gerador do ICMS é a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior. Com base na retro redação constitucional, pode-se afirmar que dentro do ICMS há quatro impostos possíveis. São eles:

1. Circulação de mercadorias;

2. Prestações de serviços de transporte interestadual;

3. Prestações de serviços de transporte intermunicipal;

4. Prestações de serviços de comunicação.

O 2º do aludido art. 155 da CR/88, prevê nas alíneas do inciso VII que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, poderá incidir dois tipos de alíquotas, quais sejam:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do ICMS;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS.

As empresas de construção civil, quando compram bens que serão usados em suas obras são consideradas não-contribuintes do ICMS, pois sua atividade está caracterizada pela prestação de serviço, que por sua vez é o fato gerador do ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza). Logo, a empresa de construção civil que comprar insumos para sua obra em outro Estado, tendo em vista não ser contribuinte do ICMS, deve se sujeitar à alíquota interna.

Ocorre que, em razão da alíquota interestadual ser menor que a alíquota interna, algumas empresas de construção civil identificam-se como contribuintes do ICMS no momento da aquisição dos insumos em outros Estados, aproveitando, assim, a alíquota interestadual.

Porém, o inciso VIII também do art. 155 da CR/88 prevê que quando incide a alíquota interestadual, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. E paradoxalmente, neste momento as empresas de construção civil , argumentam ao Fisco de destino que não são contribuintes do ICMS, para escaparem do diferencial de alíquota.

A propósito vejamos os seguintes julgados:

"TRIBUTÁRIO. ICMS. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545, DO CPC. VIOLAÇAO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. EMPRESAS DE CONSTRUÇAO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NAO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (...) 2. É assente na Corte que"as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253, Malheiros)"(ERESP 149946/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000). 3. Consequentemente, é inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo à operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização. 4. Agravo Regimental desprovido." (AgRg no Ag 687.218/MA , Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇAO CIVIL. LEI COMPLEMENTAR 87/96. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. NAO INCIDÊNCIA. ATIVIDADES REALIZADA PELA EMPRESA AGRAVADA NAO SUJEITAS AO ICMS. INCIDÊNCIA DA SÚM. 7/STJ. PRECEDENTES. 1. As empresas de construção civil não se sujeitam à tributação do ICMS na aquisição de mercadorias em operações interestaduais para utilização nas obras que executam. 2. Para se chegar à conclusão contrária a que chegou o Tribunal a quo, no tocante a atividade realizada pela empresa agravada, faz-se necessário incursionar no contexto fático-probatório da demanda, o que é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 3. Agravo regimental não provido."(AgRg no Ag 1070809/RR , Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009)

Seguindo essa linha de raciocícnio o STJ cristaliza o entendimento na Súmula 432 de que as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.