A estabilidade é garantia do empregado público ou este poderá ser demitido sem qualquer fundamentação, mesmo quando tenha ingressado na Administração Pública por meio de concurso?

Como citar este artigo: BARACHO, Alice Acioli Teixeira. A estabilidade é garantia do empregado público ou este poderá ser demitido sem qualquer fundamentação, mesmo quando tenha ingressado na Administração Pública por meio de concurso? Disponível em http://www.lfg.com.br - 24 de maio de 2010.

A estabilidade é garantia do empregado público ou este poderá ser demitido sem qualquer fundamentação, mesmo quando tenha ingressado na Administração Pública por meio de concurso?

Disposta no artigo 41 da nossa Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, a estabilidade nada mais é do que uma garantia concedida aos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, após o decurso de três anos de efetivo exercício.

Como garantia constitucional de permanência no serviço público, do servidor estatutário devidamente nomeado, em virtude de concurso público, após o transcurso dos três anos exigidos pela Constituição Federal, a estabilidade revelou-se, de um lado, um importante mecanismo de amortecimento das incertezas do mercado; e, por outro, assumiu papel de verdadeira condição de prêmio àquele que, após longo caminho, que vai do concurso ao término do estágio probatório, demonstrou plenas condições de bem desempenhar o cargo público.

O escopo do presente estudo consiste em analisar a aplicação desse instituto nos quadros da Administração Pública, com enfoque especial para sua adequação ao regime de emprego público.

Observar somente as construções teóricas sobre esse tema não significa que encontraremos a exata dimensão da realidade em que vivemos. Muitas vezes é somente através da construção jurisprudencial que alguns temas jurídicos se tornam claros e, principalmente, é somente através da realidade social que o Direito se modifica, transforma-se. É preciso efetivamente conhecê-la, saber se há um sistema puro, à mercê das divergências doutrinárias.

A lei 9.962/2000 que disciplina o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional, dispõe em seu art. 3º:

Art. 3o O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses: I prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT;

II acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; III necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal; IV insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.

Na hipótese vertente, convém salientar que a argumentação aqui utilizada servirá para demonstrar a inadequação da referida lei, pois acreditamos que ela foi omissa no que diz respeito ao fato de não prever o inquérito administrativo ou a sindicância para prover ao empregado público a possibilidade de defender-se mediante o contraditório e a ampla defesa.

É uma forma abusiva, tendo em vista que a Administração tem o poder de rescindir unilateralmente o contrato. Não é lícito permitir que dirigentes do Poder Público demitam seus empregados com a mesma liberdade com que faria o dono de uma empresa particular. Essa conduta do ente público poderia levar a caprichos pessoais, vinganças ou quaisquer decisões movidas pelo subjetivismo.

Cumpre que haja razões prestantes e demonstráveis para que se efetue o disposto na dita lei, isto é, seria exigível ao administrador público a observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade e impessoalidade, vez que os furta ao empregado público, configurando a inevitabilidade do nepotismo, arbítrio e a satisfação de interesses pessoais.

A Constituição da República de 1988 estabelece que o ingresso no serviço público deve ser mediante concurso. Portanto, para também atender os princípios de validade dos atos da administração, os empregados públicos não podem ser dispensados sem qualquer justificativa, desencadeando a problemática: se para ingressar no serviço público é necessário o concurso, o que diremos para a dispensa do empregado, mesmo em estágio probatório?

O empregado tem direito de saber por que não poderá permanecer no serviço público, gerando, então, para o administrador o dever de explicar o ato da demissão por intermédio de processo administrativo em que seja assegurada ampla defesa do trabalhador. Há Tribunais que já firmam entendimento nesse sentido.

Para reforçar, o Supremo Tribunal Federal institui que o funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade, ocasionando a reintegração do trabalhador.

De ressaltar, com relação ainda à Lei nº 9.962, a criação através desta, da estabilidade relativa do empregado público, apresentando-se com uma roupagem diversa da garantida constitucionalmente ao servidor estatutário (art. 41, caput, CF). Infere-se que tal garantia constitucional excluiu do direito a tal estabilidade os empregados públicos, que a nosso ver, fazem jus a igual direito porque ingressam, assim como os estatutários, na Administração Pública, através de concurso público.

A matéria disposta no art. 41 da CF causa dissenso no que pertine aos trabalhadores concursados das entidades estatais. Na lição precisa de Delgado[ 1 ], tem-se que:

após longa discussão, a jurisprudência tem se afirmado pelo não cabimento desta estabilidade constitucional para os empregados de entidades estatais que não sejam integrantes da administração direta, autárquica e fundacional. Noutras palavras, a proteção do art. 41 da Carta Magna não abrangeria empregados de empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades controladas pelo Estado, que se organizam em conformidade com os modelos sociojurídicos privatísticos; a negativa prevaleceria ainda que admissão de tais trabalhadores tenha se feito por meio do límpido canal do concurso público. Nesta linha, as OJs 229 e 247 da SDI-I do TST e a Súmula 390, II, da mesma Corte.

Vejamos a Súmula 390 do TST[ 2 ]:

Súmula 390 do TST ESTABILIDADE. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05 I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 4111 daCF/19888. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001).

Já em relação aos empregados públicos abrangidos pela Lei em epígrafe, predomina a interpretação na qual estão amparados na regra do art. 41 da CF. Acaba sendo inevitável transcrever, ainda outra vez, Delgado[ 3 ]:

[...] este entendimento funda-se em distintos aspectos combinados: de um lado, na essencialidade da forma (concurso público) para os atos admissionais praticados pelo Estado. Tratando-se de admissão submetida aos rigores do concurso público, como no caso em exame, não pode a ruptura do vínculo fazer-se nos mesmos moldes singelos que se aplicam às relações jurídicas meramente discricionais, que o Estado brasileiro ainda mantém quase que generalizadamente. É incabível, desse modo, equiparar-se a situação do servidor rigorosamente concursado, esteja ele sob o regime administrativo ou celetista, com a dos ocupantes dos chamados cargos de comissão ou funções de confiança, que sejam recrutados amplamente (art. 37, V, CF/88); do mesmo modo, é incabível comparar-se a situação do servidor administrativo ou celetista concursado com aquele que mantém com o Estado relação jurídica de contornos imprecisos, flácidos e discricionais, como os ocupantes de função pública (art. 37, I, CF/88), também recrutados sem concurso público. De outro lado, a não extensão da estabilidade aos empregados públicos concursados traduz, por vias transversas, inquestionável frustração aos objetivos de impessoalidade, moralidade, transparência e democratização assegurados pelo caminho do concurso público. Enfatize-se que esta compreensão mereceu exponencial respaldo do Tribunal Superior do Trabalho, [...].

Está claro como se deu a conscientização e ideologização rumo à realização do presente estudo. Partindo de uma síntese do enredo aqui desenvolvido, analisou-se sua temática, abordando os quadros expostos, sendo questionadas as posturas constitucionais e infraconstitucionais, assim como as decisões e consequentes ações doutrinárias e jurisprudenciais.

Ressalta-se, também, até mesmo por sua evidente clareza, o intuito das problemáticas criadas, ensejando, assim, um possível comportamento diversificado nas relações de trabalho no Estado.

Entretanto, não podemos deixar de mencionar o nosso ideal, que pretende, grosso modo, abolir quaisquer desigualdades porventura existentes entre os servidores estatutários e os empregados públicos, mais ainda, expurgar do Poder Público a possibilidade de infringência dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência no que toca à demissão daqueles em seu quadro de pessoal.

Dentre os principais aspectos versados, corroboramos veementemente os argumentos que agora passaremos a expor.

Em face da relevância, no que toca à omissão da Lei nº 9.962/2000 em relação a não previsão de inquérito administrativo ou sindicância na demissão do empregado público, corroboramos nossa posição afirmando que essa lacuna infringe a garantia fundamental do contraditório e da ampla defesa.

Insista-se, por fim, que a Lei 9.962/2000 foi infeliz quando não instituiu estabilidade ao empregado público, violando, por conseguinte, o princípio da isonomia tratando iguais desigualmente. Pois se é exigível a aprovação prévia em concurso público para o ingresso desses servidores, assim como aos estatutários, por que dita lei não conferira estabilidade aos seus destinatários? Reitere-se nossa insatisfação acerca do aludido.

Notas de Rodapé:

[1] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5. Ed., São Paulo: LTr, 2006, p. 1245.

[2] Disponível em:. Acesso em: 20 de abril de 2010.

[3] DELGADO, Maurício Godinho. Op. Cit. P. 1246.