ARTIGO DO DIA: Prestação de serviços à comunidade: não pode ser aplicada junto com pena de prisão

LUIZ FLÁVIO GOMES

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de pós-graduação transmitidos por ela. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br - Pesquisadora : Áurea Maria Ferraz de Sousa.

Como citar este artigo : GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Prestação de serviços à comunidade: não pode ser aplicada junto com pena de prisão . Disponível em http:// www.lfg.com.br - 06 de julho de 2010.

Como se sabe, pena restritiva de direito é a sanção imposta em substituição à pena privativa de liberdade, consistente na supressão ou diminuição de um ou mais bens (direitos) do condenado. Rogério Sanches observa a relevância das penas restritivas de direitos como tendência no Direito penal moderno, pois elas buscam eliminar a pena privativa de liberdade de curta duração, já que notoriamente se reconhece a incapacidade do sistema carcerário brasileiro de cumprir a função ressocializadora da pena.

Do artigo 44 do Código Penal extraem-se duas características principais das penas restritivas de direitos, quais sejam: a autonomia e o caráter substitutivo, ou seja, as penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade nas hipóteses previstas em lei.

Neste sentido, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura ao julgar o HC 164.056-SP reforçou a necessidade de se atentar ao caráter substitutivo da pena restritiva de direito, sob o risco de se reconhecer o bis in idem .

Sexta Turma

REGIME ABERTO. PRESTAÇAO. SERVIÇOS. COMUNIDADE.

Apesar de poder ser cumulada com outra pena restritiva de direitos, a pena de prestação de serviços à comunidade, de caráter substitutivo e autônomo, não pode ser fixada como condição especial (arts. 115 e 119 da LEP) para o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto. Como cediço, as penas privativas de direitos aplicam-se alternativamente às privativas de liberdade, mas não podem ser cumuladas com elas, pois sequer há previsão legal nesse sentido. A intenção do legislador ao facultar a estipulação de condições especiais para o cumprimento do regime aberto foi englobar circunstâncias inerentes ao próprio regime que não constavam das condições obrigatórias previstas no art. 115 da LEP e não fixar outra pena, o que resultaria duplo apenamento para um mesmo ilícito penal sem autorização legal ou mesmo aval da sentença condenatória ( bis in idem ). Precedentes citados : HC 138.122-SP , DJe 1º/2/2010, e HC 118.010-SP , DJe 13/4/2009. HC 164.056-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/6/2010 .

A pena restritiva de direito é adotada pelo julgador depois de passados os três momentos de aplicação da pena (critério trifásico de Nelson Hungria ditado pelo artigo 68 do CP): pena-base fixada de acordo com o artigo 59 do CP, observância às atenuantes e agravantes e, por fim, causa de aumento ou diminuição da pena. Logo, pressupõe uma pena já aplicada (fixada) não podendo ser cumulada com ela, nem servir de condição especial para o cumprimento de pena privativa de liberdade.

A Lei 7.210//84 permite que o juiz estabeleça condições especiais para a concessão do regime aberto, além das que a própria lei impõe como obrigatórias que são: permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial e comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

O Código Penal, por sua vez, traz de maneira expressa quais são as penas restritivas de direito no rol do artigo 43, no qual se encontra a prestação de serviço à comunidade. Sendo assim, é notória a conclusão de que a prestação de serviço à comunidade é pena restritiva de direito, não podendo ser cumulada com a pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto. Do contrário, haverá duplo apenamento, ou seja, bis in idem .

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