Crimes ambientais e Termo de Compromisso Ambiental ou TAC: reflexos penais

LUIZ FLÁVIO GOMES

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Coordenador dos cursos de pós-graduação transmitidos por ela. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br.

SILVIO MACIEL

Mestre pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), ex-Delegado de Polícia no Estado de São Paulo, professor universitário de Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Constitucional e professor de Direito Penal e Direito Processual Penal da Rede LFG Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes.

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. MACIEL, Silvio. Crimes ambientais e Termo de Compromisso Ambiental ou TAC: reflexos penais. Disponível em http://www.lfg.com.br - 20 de outubro de 2010.

Continua polêmica a questão da natureza jurídica do termo de compromisso ambiental (ou termo de ajustamento de conduta) no âmbito criminal. Afetaria (ou não) a punibilidade da conduta?

Sobre o assunto poderíamos resenhar as seguintes correntes: (a) o ato de firmar o compromisso já significaria falta de justa causa para a persecução penal ou afetaria o dolo e a culpa-, cabendo o trancamento de eventual ação penal em curso; (b) o compromisso (TAC ou TCA) constituiria causa supralegal de exclusão da ilicitude; (c) o compromisso (TAC ou TCA) não teria nenhum reflexo penal se o compromissário dá continuidade aos atos criminosos (STJ, HC 61.199-BA, j. 04.10.07, rel. min. Jane Silva); (d) se a reparação do dano acontece antes do recebimento da denúncia ocorreria uma causa de extinção da punibilidade (tal como no crime tributário); (e) o compromisso (TAC ou TCA) não tem nenhum reflexo penal (autonomia das instâncias).

Para nós o TAC ou TCA, enquanto em execução, impede a ação penal por falta de justa causa; depois de devidamente cumprido torna a pena desnecessária (princípio da irrelevância da pena). Vejamos:

(a) introdução

A Medida Provisória216333411, de 23.08.2001, inseriu na presente Lei o art 79999-AA, que dispõe sobre o Termo de Compromisso Ambiental (TCA), que pode ser celebrado entre as pessoas físicas e jurídicas que exerçam atividades efetiva ou potencialmente poluidoras e os órgãos ambientais (federais, estaduais, distritais e municipais) integrantes do SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente).

A finalidade do Termo de Compromisso Ambiental é, conforme explicitado no 1.º deste art. 79-A, permitir que as pessoas físicas e jurídicas que exerçam tais atividades possam promover as necessárias correções de suas atividades, para o atendimento das exigências impostas .

O TCA pode ser celebrado nos casos de construção, instalação, ampliação ou funcionamento de atividades e estabelecimentos efetiva ou potencialmente poluidoras (art. 79-A, caput ). É dizer, pode firmar compromisso quem supostamente provocará degradação ambiental, bem como quem já causou degradação ao exercer sua atividade econômica. Aim sendo, este art. 79-A tem relação não somente com o crime do art. 60 desta Lei que se referem apenas a estabelecimentos, obras ou serviços po tencialmente po luidores mas também com os demais delitos de poluição e assssemelhados, previstos na Lei Ambiental.

(b) o TAC ou TCA afeta o dolo ou a culpa assim como a justa causa da ação penal

Na doutrina, GUILHERME DE SOUZA NUCCI, em comentários a este art. 79-A coloca que se houver acordo entre os órgãos de controle ambiental e pessoas físicas ou jurídicas para a regularização de atividades relativas à exploração ambiental, pode haver reflexo na órbita penal, afetando a prova do dolo ou da culpa, bem como servindo de obstáculo à propositura da ação penal, por falta de justa causa. Depende, pois, da análise do caso concreto.

ROBERTO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO JUNIOR e FÁBIO M. DE ALMEIDA DELMANTO [ 1 ] também entendem que a realização do referido termo de ajustamento de conduta impede, por falta de justa causa, a ação penal.

Na jurisprudência, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais já decidiu que o Termo de Compromisso acarreta a extinção da punibilidade e conseqüente falta de justa causa para a ação penal: dirigentes da Câmara de Lojistas de Belo Horizonte foram denunciados pelo art. 63 da Lei 9.605/98 porque colocaram na sede do prédio duas placas publicitárias, sem a prévia licença dos órgãos competentes, sendo que o local está no perímetro urbano da Praça da Liberdade. Os dirigentes firmaram Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público e passaram a cumpri-lo fielmente, mas oito dias após foram denunciados pelo crime mencionado. O TJ/MG decidiu então que:

Nos termos do art. 79-A da citada Lei, o referido termo de acordo tem força de título executivo extrajudicial, extinguindo-se a punibilidade do agente, impedindo, de fato, a propositura da ação criminal. Nesse caso, feita a transação, apenas o descumprimento avençado deve ser objeto de execução, pois a matéria penal ficou definitivamente desconstituída, não se mostrando justa a instauração da ação penal. Além disso, acrescentou o relator, não há justa causa para a instauração da ação penal, uma vez que o Termo de Compromisso vem sendo estritamente cumprido, não se mostrando justa a instauração da ação penal. (TJ/MG, AC 1.000.04.410063-4/000 (1), rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel, DJ 08.10.2004)

Posteriormente o Tribunal Mineiro voltou a decidir no mesmo sentido:

Nos crimes ambientais, a assinatura de termo de compromisso de ajustamento de conduta junto aos órgãos competentes, antes do oferecimento da denúncia obsta a propositura da ação penal, tendo em vista a falta de justa causa para a persecução criminal, ante a desconstituição da matéria penal. Ordem concedida (TJ/MG, HC 1., rel. Antônio Armando dos Anjos, DOE 03.04.2008).

Há, entretanto, decisão em contrário no Superior Tribunal de Justiça:

a assinatura do termo de ajustamento de conduta não impede a instauração da ação penal, pois esta ocorre em área de atuação diversa. (STJ, RHC 21469/SP, rel. Min. Jane Silva, DJU 05.11.2007, p. 289).

No Supremo Tribunal Federal também há decisão considerando que a simples assinatura do Termo de Ajustamento de Conduta não afasta, de plano, a tipicidade:

Habeas Corpus Crime contra o meio ambiente Lei 9.605/98 Termo de Compromisso de Recuperação

Ambiental Exclusão de justa causa para o prosseguimento da ação penal não configurada. O trancamento de ação penal em habeas corpus impetrado com fundamento na ausência de justa causa é medida excepcional que, em princípio, não tem cabimento quando a denúncia ofertada narra fatos que, mesmo em tese, constituem crime. 3. Dessa forma, o fato de o paciente haver firmado Termo de Compromisso de Recuperação Ambiental e noticiado processo administrativo em curso consubstanciam circunstâncias insuficientes para, de plano, excluir a tipicidade da conduta imputada ao réu (STF, HC 86.361/SP, rel. Min. Menezes Direito, DJE 01.02.2008, p. 400).

(c) a reparação do dano antes do recebimento da denúncia é causa extintiva da punibilidade

GILBERTO PASSOS DE FREITAS, em sua obra Ilícito Penal Ambiental e Reparação do Dano [ 2 ] destaca que a reparação do dano é fator fundamental e imprescindível para o êxito de uma política de proteção ao meio ambiente. E após ressaltar a importância do direito penal não só na proteção do meio ambiente, mas também como instrumento de reparação , o autor faz uma indagação, que segundo ele não pode ficar sem resposta: a reparação do dano ambiental, antes do oferecimento da denúncia, afasta a tipicidade? Seria uma causa excludente de antijuridicidade ou de extinção da punibilidade?. [ 3 ] Ao responder às suas próprias indagações, GILBERTO PASSOS DE FREITAS entende que a reparação do dano, antes do oferecimento da denúncia não afasta a tipicidade da conduta, a não ser em caso de lesão insignificante e também não elide a antijuridicidade da conduta. Mas deve ser considerada, de lege ferenda , causa extintiva de punibilidade. Diz o autor:

Em alguns casos, uma ação penal ou o cumprimento de uma pena podem ser inoportunas e inadequadas. Aim, o Estado prevê causas de extinção da punibilidade e da pena, que consistem no desaparecimento da pretensão punitiva do Estado. O (...)

elenco previsto no Código Penal e em leis especiais, não impede que outras causas de extinção da punibilidade poamss ser estabelecidas pelo legislador, desde que, diante de um fato, não haja mais interesssse por parte do Estado na punição do agente.

E aqui, a nosso ver, está a resposta à indagação feita de início, ou seja, de se reconhecer a reparação do dano ambiental como causa extintiva de punibilidade.

Consoante prelecionam ANTONIO SCARANCE FERNANDES e HENRIQUE DUEK MARQUES: a jurisprudência, como fonte mediata do direito penal, já antecipa uma tendência para extensão da reparação do dano ambiental como causa de extinção da punibilidade, afastando a pena privativa de liberdade naqueles delitos que perdem substância com a reparação espontânea do agente.

Assim, com relação ao meio ambiente, a adoção de idêntica causa seria muito importante, não só pelo que em si representa, como e, principalmente, para solucionar uma questão que vem causando grande polêmica, ou seja, quando o agente cumpre o acordo firmado no compromisso de ajustamento de conduta firmado para reparar o dano, reparando-o integralmente e assim mesmo tem de ser submetido ao processo criminal.

De todo o exposto, resulta a necessidade de uma alteração legislativa que, partindo da importância da reparação do dano ambiental prevista na Constituição Federal de 1988 e considerando o princípio da obrigatoriedade da ação penal, proceda à adequada conjugação das soluções consagradas em nosso ordenamento jurídico e a consagrar, preveja como causa de extinção da punibilidade a reparação integral do dano ambiental antes do recebimento da denúncia, assim como a suspensão do prazo prescricional para os casos em que a reparação do dano demande certo tempo [ 4 ].

(d) o TAC ou TCA é causa supralegal de exclusão da ilicitude

O magistrado JOSÉ LUIZ DE MOURA FALEIROS entende que o Termo de Ajustamento de Conduta constitui causa supralegal de exclusão da ilicitude:

A celebração de um Compromisso de Ajustamento de Conduta, tal qual previsto no art. 5.º, 6.º, da Lei 7.347/85, ou no art. 79-A da Lei 9.605/98, que preveja a integral reparação do dano ou a completa regularização da atividade perante os órgãos licenciadores gera efeitos, não apenas na seara do Processo Penal, mas também no campo do Direito material. Isto porque, para a caracterização de um fato como antijurídico não basta a sua mera subsunção à norma, através de uma análise fria e formal da realidade. A antijuridicidade há de restar concretamente demonstrada, assim como a lesão ou a ameaça de lesão há de ser socialmente relevante.Vale dizer: há que se perquirir o porque da conduta irregular e, ainda, quais as possíveis e prováveis conseqüências para o ambiente dessa mesma conduta. Um exemplo: no caso concreto, que uma atividade, ainda que não-licenciada, não provoca dano ambiental nem gera risco de lesão ao ambiente e, ao mesmo tempo, que a atividade já está em processo de regularização, mediante o cumprimento das cláusulas do Termo de Ajustamento de Conduta firmado e que o empreendedor está tomando todas as providências tendentes a cumprir as exigências do Poder Público, não haveria, em tese, ilicitude material da conduta. Já nos casos dos crimes de resultado, como, por exemplo, o de poluição, a existência de um acordo firmado na área cível ou administrativa com os agentes públicos competentes e que assegure a integral recuperação do ambiente degradado também pode constituir forte argumento para a improcedência da ação penal, uma vez que nesta hipótese, a finalidade última dessa esfera de responsabilização ambiental já terá sido alcançada. Com efeito, o reconhecimento de causas supralegais de exclusão da ilicitude, que se excedem ao rol exemplificativo do artigo 23 do Código Penal, a exemplo da reparação do dano, viabilizada através de um acordo entre o agente responsável e o Ministério Público, é um imperativo dos tempos modernos (...). Em síntese, a legislação ambiental tem por vocação a prevenção e a reparação do dano, que são exatamente o objeto do chamado Termo de Ajustamento de Conduta. Este instrumento, ao estabelecer condicionantes técnicas e cronograma para a execução de determinadas obrigações, definidos mediante as negociações que se realizam entre o órgão ambiental e o empreendedor, garante a regularização das atividades e, ao mesmo tempo, a sua continuidade. E a forma legal de conciliação entre a preservação ambiental e o desenvolvimento econômico, que se traduz exatamente no ideal do desenvolvimento sustentável, que busca crescer sem destruir. Quando essa situação se apresenta, a conduta tida abstratamente como delituosa perde, no caso concreto, seu caráter de antijuridicidade. [ 5 ]

(e) o TAC ou TCA não tem nenhuma relevância penal

Ao contrário, JOSÉ ROBERTO MARQUES [ 6 ] sustenta que a reparação do dano, antes ou durante a ação penal, não acarreta a extinção da punibilidade nos delitos ambientais. O autor faz várias ponderações: em primeiro, coloca que o art. 225, 3.º, da CF prevê que os infratores ambientais sejam responsabilizados administrativa e penalmente, independentemente da obrigação de reparar o dano , o que torna certo que a reparação do dano não elide a responsabilização criminal. Sustenta ainda que o art. 14, II da Lei 9.605/98 prevê a reparação do dano como atenuante de pena e o art. 17 prevê a possibilidade de concessão do sursis especial (art. 78, 2.º, do CP) apenas se houver a reparação do dano.

Assim, argumenta o autor, se ocorresse extinção da punibilidade com a reparação do dano, o sursis não teria aplicação no caso de crimes ambientais, pois ele tem-na como pressuposto. Pondera ainda o autor que o art. 27 da Lei somente permite a formulação de proposta de transação penal se houve a prévia composição do dano ambiental, colocando que se o legislador condicionou a proposta de transação à prévia reparação do dano, foi porque não a considerou como forma de extinção da punibilidade. Ao contrário, reparado o dano, jamais haveria proposta de transação. Por último o autor argumenta que o art. 9.º da Lei prevê a reparação do dano como forma de pena, não podendo, pois, ser ao mesmo tempo causa extintiva de punibilidade. No mesmo sentido, sustentando a autonomia das instâncias, cf. AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal, Compromisso de ajustamento de conduta ambiental , RT, 3. edição, 2010, p. 128.

(f) Nossa posição

Se a pessoa passa a construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar um estabelecimento, obra ou serviço potencialmente poluidor contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes tal conduta subsume-se perfeitamente ao disposto no art. 600000 desta Lei. Mas se depois firma Termo de Compromisso com o Poder Público justamente para promover as necessárias correções e as promove, cumprindo, integralmente, o compromisso ajustado (as exigências impostas), não há razão (interesse) para a responsabilização penal. Falta justa causa para a ação penal (enquanto o TAC ou TCA está sendo cumprido).

No caso do estabelecimento que já está funcionando e que já causou degradação ambiental , o cumprimento fiel e integral do Termo de Compromisso Ambiental deve funcionar como causa de renúncia da pena (princípio da irrelevância da pena).

A assinatura do compromisso de reparação do dano deve impedir a propositura de ação penal ou suspender a ação já em curso. E o cumprimento total do compromisso deve ensejar a incidência do princípio da irrelevância da pena, nos termos do art. 59 do CP (que manda o juiz aplicar a pena somente quando necessária). Se o meio ambiente foi reparado, não há razão para a punição criminal.

O TAC ou TCA não pode ter efeito excludente da tipicidade ou da antijuridicidade (excludente do dolo ou da culpa ou da antijuridicidade). A reparação do dano não retroage para eliminar o fato já praticado. A reparação do dano, no entanto, pode afetar a necessidade da pena, que tem que ser avaliada pelo juiz, no momento da sentença. Sendo desnecessária a pena, o juiz deixa de aplicá-la (por força do princípio da irrelevância da pena, que tem fundamento legal no art. 59 do CP).

A reparação do dano ambiental não pode ser causa extintiva da punibilidade por falta de base legal. Logo, a melhor corrente (s.m.j.) é a que estamos sustentando: princípio da desnecessidade da pena (ou da irrelevância da pena), que tem fundamento legal no art. 59 do CP.

Notas de Rodapé

1. Op. cit., p. 519.

2. São Paulo: RT, 2005, p. 155-170.

3. Op. cit., p. 156.

4. O autor menciona vários exemplos de reparação do dano como causas extintivas de punibilidade, já existentes em nosso ordenamento jurídico, como o pagamento do tributos, nos delitos de sonegação fiscal, de apropriação indébita tributária, de peculato culposo etc.

5. FALEIROS, José Luiz de Moura. Crimes Ambientais. Disponível em: . Acesso em 02 abr 2008.

6. Crime ambiental: reparação do dano e extinção da punibilidade. Revista de Direito Ambiental, n. 43, p. 347-351. São Paulo: RT, jul-set 2006.