DATA VENIA: Aborto humanitário ou sentimental. Exclusão da tipicidade

LUIZ FLÁVIO GOMES

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de pós-graduação transmitidos por ela. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br - Pesquisadora: Áurea Maria Ferraz de Sousa.

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Aborto humanitário ou sentimental. Exclusão da tipicidade. Disponível em http://www.lfg.com.br - 10 de novembro de 2010.

O crime de aborto, melhor denominado por alguns como abortamento, está previsto no Código Penal a partir do artigo 124. Trata-se da interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção; a tipificação penal da conduta tem por objetivo proteger a vida intra-uterina.

O Código Penal prevê o crime da seguinte maneira: o artigo 124 pune o aborto provocado pela gestante (crime próprio); já os artigos 125 e 126 cuidam do aborto provocado por terceiro, punindo aqueles que, respectivamente, praticam o abortamento sem e com o consentimento da gestante.

O regramento legal sobre a matéria ainda é melhor explicitado no mesmo codex . O artigo 127 dispõe sobre a forma qualificada e o 128 prevê que: não se pune o aborto praticado por médico: I se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Majoritariamente, aponta-se que o legislador previu neste artigo duas hipóteses especiais de exclusão da ilicitude do fato: no inciso I, hipótese de estado de necessidade e no inciso II, exercício regular do direito. Particularmente, entendemos que o aborto humanitário ou sentimental (inciso II) traz sim uma hipótese clara de exclusão da tipicidade, de acordo com a teoria da tipicidade conglobante (ou ainda de acordo com a teoria da imputação objetiva de Roxin, que constitui a essência da tipicidade material). Para a teoria da tipicidade conglobante, encabeçada por Eugenio Raul Zaffaroni, o que está permitido ou fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por outra. É dizer, a tipicidade de um determinado fato há de ser avaliada de maneira global, o que leva necessariamente à análise de todo o ordenamento jurídico. Logo, se o ordenamento proíbe o estupro, por óbvio não poderia forçar sua vítima a aceitar o resultado desta prática, pelo quê, a interrupção da gravidez nesta hipótese não poderia ser proibida, e por este motivo, o abortamento humanitário é atípico.

De qualquer modo, a mencionada norma penal tem natureza essencialmente permissiva, mas na prática sua efetividade deveria ser incentivada pelo Poder Público. Neste sentido, é que o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, recentemente firmou entendimento de que as vítimas de estupro têm direito a fazer aborto pelo SUS independente de registro policial.

A decisão foi tomada por ocasião do julgamento do recurso cível interposto pelo MPF contra decisão de primeira instância. A 6ª Turma Especializada declarou nulo o decreto do município do Rio de Janeiro que exigia o registro de para que a cirurgia fosse feita com a cobertura do Sistema Único de Saúde. De acordo com informações da página on line do TRF-2 :

O relator do processo, desembargador federal Frederico Gueiros, iniciou seu voto afirmando que o Brasil mantém no seu sistema jurídico um enorme arsenal de dispositivos legais e constitucionais protetivos dos direitos das mulheres mas, na perversa lógica paradoxal da ideologia patriarcal, pouco faz para que seja efetivada e concretizada a garantia material desses direitos.

Frederico Gueiros ressaltou que o Brasil assumiu compromisso internacional de garantir às mulheres que optam pelo abortamento não criminoso as condições para realizá-lo de forma segura. Inclusive, na Conferência de Beijing, de 1995, o País se comprometeu a rever toda legislação que incluísse restrições ou punições contra a prática: A exigência da apresentação do Registro de Ocorrência como condição para o fornecimento de assistência médica para a realização do abortamento ético constitui para a mulher um inaceitável constrangimento, que, na prática, pode afastá-la do serviço público de saúde e impedir o fornecimento do indispensável tratamento médico em razão da violência sexual sofrida, a qual pode acarretar a sua morte ou inúmeras sequelas, muitas irreversíveis, com consequente custo social elevadíssimo, destacou.

Para o desembargador, o decreto municipal viola o artigo 196 da Constiuição, que define a saúde como direito fundamental, sendo dever do Estado garantir o acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

Ainda, o magistrado chamou atenção para a importância da capacitação de médicos e demais profissionais envolvidos no procedimento cirúrgico, bem como de que os hospitais públicos estejam bem equipados e preparados para atender as pacientes: Por fim, cabe esclarecer que a declaração da gestante vítima de violência sexual deve ser primordial no procedimento em questão, porém nenhum prejuízo surgiria em se prestá-la nos próprios hospitais públicos municipais perante equipes mutiprofissionais especializadas em ação concomitante, ao invés de se fazê-lo na atmosfera pesada de uma delegacia policial, concluiu.

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