Sucessão empresarial, excepcionalidade da penhora sobre faturamento e necessidade citação válida

Informativo n. 0376

Período: 10 a 14 de novembro de 2008.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal. Terceira Turma

SUCESSÃO EMPRESARIAL. RESPONSABILIDADE. DÍVIDA.

A recorrente, concessionária de transporte ferroviário, sustentou que não possui qualquer relação com a empresa que à época dos fatos explorava a rede ferroviária e que, em razão do acidente que vitimou o filho do recorrido, foi condenada a indenizá-lo. A recorrente não seria sucessora daquela, não absorveu parte de seu patrimônio e não tem qualquer ligação com aquela companhia. A questão analisa a responsabilidade da recorrente e a existência de sucessão empresarial, bem como examina a legalidade da decisão que determinou a penhora de cinco por cento de sua renda líquida. A Min. Relatora destacou que, em situação análoga à dos autos, a empresa que recebe o patrimônio da anterior concessionária e continua na exploração da mesma atividade responde pela dívida judicial já constituída antes da alienação. A particularidade da hipótese indica que, a par da sucessão reconhecida pelo acórdão recorrido, a companhia sucedida manteve sua personalidade jurídica ainda diante do processo de liquidação e que, nessa condição, foi citada para a execução. A sucessão, por si só, não faz com que aquele ato citatório estenda seus efeitos à recorrente. Não se dispensa a regular citação apenas porque a companhia sucedida já fora citada. Assim, deve-se reconhecer que o acórdão recorrido, ao determinar a penhora sem antes franquear à recorrente a oportunidade de pagar e nomear bens à penhora, violou o devido processo legal e, em especial, o art. 652 do CPC , devendo, portanto, ser reformado nesse ponto. A Min. Relatora ressaltou ainda que a penhora sobre o faturamento ou renda, vem sendo admitida por este Superior Tribunal. Entretanto, para aceitar tal modalidade de constrição, requer-se que: a) o devedor não possua bens ou, se os tiver, sejam eles de difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito demandado; b) impõem-se a nomeação de administrador e a apresentação de plano de pagamento; c) o percentual fixado sobre o faturamento não torne inviável o exercício da atividade empresarial. Sem a prévia citação da recorrida, não se cumpriu, à evidência, o primeiro requisito mencionado acima, que exige a excepcionalidade da penhora sobre o faturamento. Diante disso, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento para reformar o acórdão recorrido, cassando a decisão que determinou a penhora da renda da recorrente e determinando que o feito prossiga em primeiro grau de jurisdição, na esteira do devido processo legal. Precedentes citados: REsp 399.569-RJ , DJ 10/2/2003; EREsp 311.394-PR , DJ 9/10/2006, e AgRg no Ag 777.351-SP , DJ 27/11/2006. REsp 866.382-RJ , Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11/11/2008.

NOTAS DA REDAÇÃO

A causa tem, basicamente, dois vértices sob análise:

a) a responsabilidade da recorrente e a existência de sucessão patrimonial;

b) a legalidade da decisão que determinou a penhora de 5% de sua renda líquida.

Quanto à existência de sucessão patrimonial e conseqüente responsabilidade da recorrente, esta afirma que não sucedeu a empresa condenada, inexistindo qualquer relação entre ambas.

Todavia, a relatora, ministra Nancy Andrighi, concluiu que a decisão do TJ, contrária a pretensão da recorrente, se deu com base em provas trazidas aos autos, especificamente, na análise das cláusulas estatutárias e dos negócios jurídicos privados que regem a atividade da requerente . A decisão fundou-se, portanto, em regra societária, de direito privado.

Assim sendo, a alteração do resultado proferido pelo TJ exigiria a análise fático-probatória, o que encontra óbice nos enunciados nº. 5 e nº. 7 da súmula do STJ:

Súmula nº. 5

A SIMPLES INTERPRETAÇÃO DE CLAUSULA CONTRATUAL NÃO ENSEJA RECURSO ESPECIAL.

Súmula nº. 7

A PRETENSÃO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NÃO ENSEJA RECURSO ESPECIAL.

Ressaltou a relatora que, em caso similar, que envolveu a sucessão das obrigações entre as mesmas empresas, o STJ decidiu que a empresa que recebe o patrimônio da anterior concessionária e continua na exploração da mesma atividade responde pela dívida judicial já constituída antes da alienação (REsp 399.569/RJ , Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 10.02.2003).

Assim, quanto à sucessão, foi mantida a decisão proferida pelo TJ.

Já em relação à legalidade da penhora de 5% da renda líquida da recorrente, o acórdão foi reformado.

Notou a relatora que houve citação apenas da sucedida (dotada de personalidade jurídica distinta da sucessora) quando estava em processo de liquidação, e não da sucessora. Ora, o ato citatório não se estende à outra empresa pela simples sucessão. Logo, não pode haver dispensa da regular citação da sucessora alicerçada em citação da sucedida. Trata-se de afronta patente a um dos baldrames do devido processo legal - a citação válida - e, especificamente, ao artigo 652 do CPC :

Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida. (Redação dada pela Lei nº 11.382 , de 2006). § 1o Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado. (Redação dada pela Lei nº 11.382 , de 2006). § 2o O credor poderá, na inicial da execução, indicar bens a serem penhorados (art. 655). (Redação dada pela Lei nº 11.382 , de 2006). § 3o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exeqüente, determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora. (Incluído pela Lei nº 11.382 , de 2006). § 4o A intimação do executado far-se-á na pessoa de seu advogado; não o tendo, será intimado pessoalmente. (Incluído pela Lei nº 11.382 , de 2006).

§ 5o Se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o oficial certificará detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz poderá dispensar a intimação ou determinará novas diligências. (Incluído pela Lei nº 11.382 , de 2006). (grifo nosso)

Ademais, a ministra ressaltou que a penhora sobre o faturamento ou renda, vem sendo admitida pelo STJ. Entretanto, para que possa aceitar tal modalidade de constrição, requer-se que:

a) o devedor não possua bens ou, se os tiver, sejam esses de difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito demandado;

b) impõem-se 'a nomeação de administrador e a apresentação de plano de pagamento' (EREsp 311.394/PR , Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 09.10.2006; no mesmo sentido, vide EREsp 279.580/SP , Corte Especial, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 19.12.2003);

c) o 'percentual fixado sobre o faturamento não torne inviável o exercício da atividade empresarial' (AgRg no Ag 777.351/SP , Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 27.11.2006). (grifo nosso)

Desse modo, demonstra-se que a penhora sobre o faturamento é medida de exceção e, para que seja possível, é imperioso que haja a citação válida da executada. E, em seguida, a constatação de que o devedor não possui bens ou, ainda, que estes sejam de difícil execução ou insuficientes para aplacar o crédito pretendido.

No caso em tela, não houve citação, nem mesmo a conseqüente e necessária constatação da necessidade de penhora sobre o faturamento, embasada nas hipóteses permitidas e acima colacionadas.

Portanto, a decisão do STJ foi de prover parcialmente o recurso interposto para confirmar a sucessão e cassar a decisão que determinou a penhora da renda da recorrente e determinando que o feito prossiga, em primeiro grau de jurisdição, na esteira do devido processo legal.