ARTIGOS DO PROF. LFG: Roubo. Arma de fogo periciada. Ausência de potencialidade lesiva. Não incidência da majoração da pena

LUIZ FLÁVIO GOMES*

Áurea Maria Ferraz de Sousa**

Submetendo-se a arma de fogo à perícia que comprova sua não potencialidade lesiva, não há que se falar em aplicação da majorante no crime de roubo. Esta foi a orientação que restou consignada no julgamento do HC 177.133-SP pelo Ministro Og Fernandes.

Recente julgado (REsp 961.863) do mesmo Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido da prescindibilidade da apreensão da arma e a posterior realização de perícia para que se configure o delito de roubo circunstanciado. Oportunamente comentamos a decisão, veja aqui .

Desta vez, o Ministro Og Fernandes ressaltou que o caso era diferente porque aqui a defesa teria exercido o ônus da prova, evidenciando que a arma não estava apta a causar perigo concreto de lesão, diferente das hipóteses em que a arma não é apreendida ou periciada e a sua utilização é demonstrada por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou de testemunha.

O ministro citou jurisprudência do Tribunal da Cidadania no sentido:

Constatado pelo auto de apreensão e pela perícia que a arma encontrava-se desmuniciada, verifica-se, no caso, a ausência da potencialidade lesividade do instrumento. Assim, ante o menor risco para o bem jurídico "integridade física", não deve incidir a causa de aumento relativa ao emprego de arma.

HC nº 161.326/SP, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura

Voltamos a frisar que a potencialidade lesiva da arma não se confunde com poder de intimidação. A criminalização da arma de fogo e a sua incidência como causa de aumento de pena, não tem como fundamento esse poder de intimidação (fundado nas teorias subjetivistas, que alimentam o danoso Präventionstrafrecht), senão a sua potencialidade lesiva concreta (teorias objetivistas, que demarcam o Verletzstrafrecht). Por esta razão, acertado foi o posicionamento adotado pelo Ministro Og. Fernandes.

*LFG Jurista e cientista criminal. Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri e Mestre em Direito penal pela USP. Presidente da Rede LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Encontre-me no Facebook.

**Áurea Maria Ferraz de Sousa Advogada pós graduada em Direito constitucional e em Direito penal e processual penal. Pesquisadora.