Primeira Turma STF: prazo prescricional na hipótese de crime de estelionato previdenciário deve ser contado a partir da data do pagamento da última parcela do benefício

A DECISAO

Fonte: www.stf.jus.br

Para a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), o prazo prescricional do crime de estelionato contra a Previdência Social deve ser contabilizado a partir da data do pagamento da última parcela do benefício previdenciário.

A decisão unânime ocorreu durante o julgamento do Habeas Corpus (HC) 98194, impetrado em favor de Neli da Silva Freitas, condenada por estelionato contra a Previdência Social (artigo 171, parágrafo 3º, do Código Penal).

Ao apresentar o Habeas Corpus perante o Supremo, a defesa buscava a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado. Sustentava, em síntese, que ao contrário do que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), o prazo prescricional do delito praticado pela acusada deve ser contado a partir da data do pagamento da primeira parcela.

Os ministros da Turma acompanharam o voto do relator, ministro Dias Tofoli, que negou o Habeas Corpus e cassou a liminar concedida anteriormente. Com informações da Assessoria de Imprensa do Supremo Tribunal Federal.

Nossos Comentários :

A questão é bastante polêmica, pois haja vista que há duas vertentes sobre o a contagem do prazo prescricional nos crimes de estelionato contra a Previdência Social, quais sejam:

1. Posição do STF Atual: deve ser contabilizado a partir da data do pagamento da última parcela do benefício previdenciário, conforme julgamento do Habeas Corpus (HC) 98194.

Porém, a 2ª Turma do STF em agosto do ano passado, concedeu a ordem nos autos do HC nº 91.716, por considerar que a prescrição começa a contar da data do pagamento indevido do primeiro benefício previdenciário, o que corrobora com o entendimento do STJ.

Na notícia, refere-se ainda que a concessão da ordem se desse também diante da existência de jurisprudência divergente no STF, firmada pela Suprema Corte no julgamento do HC 86467, relatado pelo Ministro Março Aurélio (em que o STF mudou seu entendimento anterior sobre o assunto).

2. Posição do STJ : deve ser contabilizado a partir da data do pagamento da primeira parcela do benefício previdenciário.

Para melhor análise, há que se falar sobre o crime de estelionato.

Estelionato previdenciário é regido pelo art. 171, do Código Penal, com a causa de aumento de pena do 3º (Súmula 24 do Superior Tribunal de Justiça - STJ).

Assim, em matéria previdenciária, o do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que se aplica o crime de estelionato em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, observando a qualificadora do artigo 3º do artigo 171 do Código Penal, conforme dispõe a súmula 24 do STJ.

Logo, temos:

3º do artigo 171 do CP: a pena aumenta-se de 1/3, se o crime é cometido em detrimento de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficiária.

Desta feita, podemos concluir que:

Se o crime de estelionato for configurado com caráter permanente da mencionada infração, por se tratar de fraude na obtenção de benefício previdenciário, que dura no tempo, deve ser considerada como termo inicial da prescrição a data em que cessou a permanência, ou seja, do dia em que cessou o recebimento indevido do benefício (art. 111, III, CP).

Crime permanente é aquele cujo momento consumativo se prolonga no tempo segundo a vontade do sujeito ativo do delito. Nesses crimes a situação ilícita se prolonga no tempo de modo que o agente tem o domínio sobre o momento consumativo do crime.

Do contrário, considerando que a conduta caracteriza-se como crime instantâneo de resultados permanentes, a prescrição começa a correr do dia em que o crime se consumou (art. 111, I, CP).

Crimes instantâneos de efeitos permanentes são os crimes em que a permanência dos efeitos não depende do agente. São crimes instantâneos que se caracterizam pela índole duradoura de suas conseqüências.

Sobre o alegado, Luiz Flávio Gomes [1] leciona: quando há fraude na obtenção de benefício previdenciário não há como vislumbrar a existência de crime permanente, que apresenta uma característica particular: a consumação no crime permanente prolonga-se no tempo desde o instante em que se reúnem os seus elementos (sic) até que cesse o comportamento do agente. Traduzida essa clássica lição em termos constitucionais, que permite assumir a teoria do bem jurídico como esteira de toda a teoria do delito, dir-se-ia: no crime permanente a lesão ou o perigo concreto de lesão (leia-se: a concreta ofensa) ao bem jurídico tutelado se protrai no tempo e, desse modo, durante um certo período o bem jurídico fica subordinado a uma atual e constante afetação, sem solução de continuidade. O bem jurídico permanece o tempo todo submetido à ofensa, ou seja, ao raio de incidência da conduta perigosa (é o caso do seqüestro, que pode durar dias, meses ou anos - o bem jurídico liberdade individual fica o tempo todo afetado).

(...) Já não basta, assim, dizer que permanente é o crime cuja consumação se prolonga no tempo. Com maior precisão impõe-se conceituar: permanente é o crime cuja consumação sem solução de continuidade se prolonga no tempo.

No estelionato previdenciário (fraude na obtenção de benefício dessa natureza) a lesão ao bem jurídico (patrimônio do INSS) não se prolonga continuamente (sem interrupção) no tempo. Trata-se de lesão instantânea (logo, delito instantâneo: cfr. TRF 3ª Região, AC 1999.03.99.005044-5, rel. André Nabarrete, DJU de 10.10.00, Seção 2, p. 750).

Para Guilherme de Souza Nucci [2]: "o crime é sempre instantâneo, podendo por vezes, configurar o chamado delito instantâneo de efeitos permanentes".

Segundo o relator, Ministro Cezar Peluso, cuida a imputação de crime instantâneo de resultado permanente. Do voto do relator no HC 82.965-1, senão vejamos:

É o momento da consumação do delito que lhe dita o caráter instantâneo ou permanente. No crime instantâneo, o fato que, reproduzindo o tipo, consuma o delito, realiza-se num só instante e neste se esgota, podendo a situação criada prolongar-se no tempo, ou não. No permanente, o momento de consumação é que se prolonga por período mais ou menos dilatado, durante o qual se encontra ainda em estado de consumação.

O Ministro Cezar Peluso recorda que não se deve confundir a execução do crime com a sua conseqüência. No caso em que perdura só a conseqüência se tem o chamado crime instantâneo de efeito permanente, que difere do crime permanente, porque, neste, é o próprio momento consumativo que persiste no tempo.

Do que se vê, o tema é polêmico e divide tanto a doutrina como a jurisprudência. Temos, inclusive, decisões em sentidos opostas dentro do mesmo Tribunal, a exemplo da nossa Suprema Corte. A questão é que a discussão envolve diretamente o direito à liberdade, pois, a depender da forma como se dá a contagem da prescrição, o crime estará ou não prescrito, podendo o Estado, no primeiro caso, exercer jus puniend, a qualquer momento (até a efetivação da prescrição). A nosso ver, não é correto o indivíduo ficar a mercê de interpretações distintas sobre o tema, cabendo ao Poder Judiciário exercer, efetivamente a sua função. Não estaríamos diante de fundamentos suficientes para o reconhecimento da repercussão geral da matéria, ou, ainda, da criação da súmula vinculante?

BIBLIOGRAFIA

GOMES, Luiz Flávio. Estelionato previdenciário: crime instantâneo ou permanente? Crime único, continuado ou concurso formal? Disponível em, 26 mar. 2009. Acesso em: 05 mai. 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito penal: parte geral e parte especial. 5. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: RT, 2009.