Desmistificando a tipicidade conglobante

O estudo da tipicidade penal com o advento da teoria constitucionalista do delito ganhou uma nova dimensão. Com isso, não mais pode ser compreendida como a mera subsunção do fato à norma penal incriminadora, num prisma meramente formal, como outrora predominava na doutrina pátria.

Nesse sentido entendia-se ''por tipicidade a relação de subsunção entre um fato concreto e um tipo penal previsto abstratamente na lei e a lesão ou perigo de lesão ao bem penalmente tutelado. Trata-se de uma relação de encaixe, de enquadramento`` (ESTEFAM, 2010, p. 194).

Segundo a melhor doutrina, o estudo da tipicidade pode ser separado em três períodos: a) fase da independência, iniciada com os estudos de Beling (1906), onde a tipicidade tinha caráter meramente discritivo; b) fase do caráter indiciário ou ''ratio cognoscendi``, com Mayer (1915), onde a tipicidade passa a ser vista como indício da ilicitude e c) fase da ''ratio essendi ``, onde a ilicitude faz parte da tipicidade, desenvolvida por Mezger (1931).

Durante muito tempo, o estudo da tipicidade englobava meramente a visão formal (fática/legal ou lingüística), ''ou seja, a adequação do fato à letra da lei`` (GOMES, 2009, P. 164). Nesse sentido, recai o estudo sobre os elementos, conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade.

Assim, para que houvesse tipicidade, era necessário ``existir adequação perfeita da conduta do agente ao modelo em abstrato previsto na lei penal (tipo)`` (GRECO, 2008, p.156).

Explica Luiz Flávio Gomes (GOMES, p. 164):

A dimensão formal ou fática/legal (do fato materialmente típico) cuida da causação (da relação de causa e efeito e do princípio da legalidade). A doutrina penal clássica voltava-se somente para essa dimensão. Esqueceu (quase que) por completo do aspecto da desvaloração da conduta assim como da desvaloração do resultado jurídico .

A partir da visão ofertada pela teoria constitucionalista do delito, a tipicidade ganhou nova dimensão, acrescendo a tipicidade material ao seu estudo, com a análise do desvalor da conduta e do resultado, que como lembra Luiz Flávio Gomes, ''aproxima-se muito do conceito de tipicidade sistemática e conglobante de Zaffaroni, mas com ele não se identifica totalmente`` (Idem, p. 164).

É do magistério de Rogério Greco que se extraí a seguinte lição acerca da tipicidade conglobante (Idem , p. 157):

A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, isto é, contrária à norma penal, e não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material).

Com isso, seria incoerente e contraditório, que dentro de um mesmo ordenamento jurídico existisse uma norma que autoriza um comportamento, enquanto outra norma, dentro do mesmo sistema, proíbe formalmente o mesmo comportamento por ela admitido.

Isso geraria um verdadeiro choque dentro do sistema normativo como um todo, quebrando a harmonia e colocando em risco os valores salvaguardados pelo ordenamento.

Nesse sentido, bem exemplifica André Estefam (Idem, p. 195) ao afirmar que '' não teria sentido, dentro dessa perspectiva, afirmar que a conduta do médico que realiza uma cirurgia no paciente viola a norma penal do art. 129 do CP (não ofenderás a integridade corporal alheia) e, ao mesmo tempo atende ao preceito constitucional segundo o qual a saúde é um direito de todos (não é lógico dizer que ele viola uma norma e obedece a outra, ao mesmo tempo)``.

Outro exemplo pode ser extraído das lições de Rogério Greco (Idem, p. 157-158):

Exemplificando com o caso de um oficial de justiça que, cumprindo uma ordem de penhora e seqüestro de um quadro, de propriedade de um devedor a quem se executa em processo regular, por seu legítimo credor, para a cobrança de um crédito vencido. A lógica mais elementar nos diz que o tipo não pode proibir o que o direito ordena e nem o que ele fomenta (ZAFFARONI, 1998, p. 458 apud GRECO, 2008, 158).

Segundo o idealizador da teoria da tipicidade conglobante, o jurista argentino E. Raul ZAFFARONI, a tipicidade nos delitos dolosos envolveria a análise de dois elementos: um objetivo e outra parte, subjetiva.

Na sua parte objetiva, teria o tipo penal a missão de explicitar o fato delituoso, ''isto é, um conflito penal (a conflitividade), que é uma das barreiras insuperáveis do poder punitivo. Logo, cuida ela da lesividade assim como da imputação objetiva`` (GOMES, 2009, p. 165).

Estariam inseridos nessa tipicidade objetiva, conduta, resultado, nexo de causalidade, etc. Assim, ''esquematicamente, no crime doloso, a tipicidade para Zaffaroni seria: tipicidade objetiva + tipicidade subjetiva. Aquela compreenderia a tipicidade sistemática + tipicidade conglobante`` (Idem, mesma página).

No entanto, o que Zaffaroni sugere como conglobante, se adéqua necessariamente a tipicidade material, mais precisamente na satisfação do primeiro juízo de valoração, ou seja, da conduta. Nesse elastério, somente avaliando um comportamento diante de todo o ordenamento é que se pode chegar a conclusão sobre a sua plena admissibilidade ou não dentro do sistema. Assim, ''os critérios determinantes de tipicidade conglobante de Zaffaroni, em suma, são relevantes para o juízo de aprovação (ou desaprovação) da conduta. O que está permitido ou fomentado ou determinado por uma norma não pode ser proibido por outra, portanto, não constituí típico`` (Ibidem, p. 165).

Por derradeiro, ''a antinomia existente deverá ser solucionada pelopróprio ordenamento jurídico`` (GRECO, 2008, p. 158).

Referências Bibliograficas

BITENCOURT , Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal- Parte Geral . 11ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. V.1.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral . 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. V.1.

ESTEFAM , André. Direito Penal: parte geral . São Paulo: Saraiva, 2010. V. 1.

GOMES , Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito Penal Parte Geral . 2.ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais , 2009. V.2.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal- parte geral . 10ª ed. rev. e ampl. Niterói (RJ): Impetus, 2008, V. 1.

ZAFFARONI , E. Raul; PIERANGELI, J. Henrique. Manual de direito penal brasieliro . 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.