Artigos - A importância da tutela antecipada com pedido liminar inaudita altera pars nas ações previdenciárias de auxílio-doença

Como citar este artigo: BACHUR, Tiago Faggioni; VIEIRA, Fabrício Barcelos. A importância da tutela antecipada com pedido liminar inaudita altera pars nas ações previdenciárias de auxílio-doença. Disponível em http://www.lfg.com.br. 02 de dezembro de 2008.

1. Em matéria de Direito Previdenciário, presentes os requisitos legais à concessão do benefício, esmerada doutrina destaca que nem mesmo meros formalismos da legislação processual vigente ou eventual alegação de celeridade da Justiça e/ou dos Juizados Especiais, quando for o caso (que, diga-se de passagem, estão cada vez mais "sobrecarregados" de processos, o que vem afastando sobremaneira sua condição de "agilidade" idealizada pelos legisladores) não podem obstar a concessão da tutela antecipada ex-officio para determinar ao INSS a imediata (re) implantação do benefício, que é de caráter alimentar , sob pena de se sobrepor à norma do artigo 273 do CPC aos fundamentos da República Federativa do Brasil, como a dignidade da pessoa humana (CF , art. 1º , III), impedindo que o Poder Judiciário contribua no sentido da concretização dos objetivos da mesma República, que são construir uma sociedade livre, justa e solidária, bem como erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (CF , art. 3º , I e III).

2. A bem da verdade, muitas vezes o segurado encontra-se numa situação em que os estudiosos e doutrinadores costumam chamar de "limbo previdenciário", ou seja, não recebe da Previdência Social nenhum benefício (pois absurdamente o INSS o considerou apto para o labor), nem o patrão aceita que este retorne ao emprego (pois além de se encontrar inapto de fato para o trabalho, corre risco de novos acidentes), deixando, portanto, também de receber seu salário.

3. Abre-se um pequeno parêntese aqui. Quando a doença ou lesão for decorrente de acidente ou doença de trabalho, o segurado tem a seu favor a "estabilidade provisória", isto é, não poderá ser demitido (a não ser em situações especiais, como por exemplo, a justa causa por abandono de emprego). Assim, a empresa terá que "ficar" com aquele funcionário por pelo menos doze meses, caso ele não consiga novo "afastamento" (auxílio-doença).

4. O problema maior encontra-se quando o benefício previdenciário não foi oriundo de doença ou acidente de trabalho, pois o empregado não possui a "estabilidade provisória". Voltando ao trabalho por culpa de uma "alta" do INSS, em grande parte dos casos a empresa demite o funcionário.

5. Contudo, na prática, observa-se que muitas vezes o funcionário não volta ao trabalho, porque ainda está doente (e às vezes o médico da empresa chega até fornecer um laudo atestando tal incapacidade), e o INSS absurdamente diz que o cidadão está em plenas condições para o labor.

6. Neste ínterim, enquanto permanece no "limbo previdenciário", as despesas para se manter continuam existindo (como alimentação, aluguel, medicamentos, família, etc) e não pode a Justiça deixar de se atentar para tal situação.

7. Sobre o assunto, vale destacar que:

"Em suma, como há um prazo determinado para o fim do bene¬fício agendado pela perícia inicial e, muitas vezes, a consulta para a nova perícia é marcada apenas para depois desse prazo, o se¬gurado fica sem receber o benefício nesse período compreendido entre a 'alta' e a nova perícia.

É certo, porém, que nessa hipótese, verificada a manutenção da incapacidade laborativa do segurado, o benefício é retroativo, ou seja, retroage a data da 'alta programada', podendo receber os atrasados do período.

Contudo, como demonstrado, o trabalhador fica 'encurralado', pois durante o período em que recebe a 'alta' e antes da realização da nova perícia, se ainda encontrar-se inapto para o serviço, restam a ele praticamente duas alternativas: Ou ele não volta ao trabalho, e fica sem receber (tanto o salário, como o benefício), até que a nova perícia seja realizada e, depois disso, é que ele receberá o va¬lor do benefício (caso o INSS entenda pela incapacidade) - poden¬do, portanto, ficar mais de um mês sem receber nada. Ou, então, a empresa acaba aceitando-o de volta e, como alhures destacado, findada eventual estabilidade pelo retorno laborativo, certamente poderá ser demitido.

Nesse último aspecto cabe mais uma ressalva. Se o segurado, para não ficar sem receber optar em retornar ao trabalho (ainda que não esteja apto de fato) e a empresa o aceita, o INSS poderá obstar a manutenção do benefício sob o argumento de que o se¬gurado recuperou sua saúde (pois voltou a trabalhar). Vê-se que, por todos os ângulos, o beneficiário é quem acaba sendo o maior prejudicado." (BACHUR, Tiago Faggioni/AIELLO, Maria Lucia - "Teoria e Prática do Direito Previdenciário - 2ª edição - revista, atualizada e ampliada - Ed. Lemos e Cruz. 2009. Pág. 307).

8. A tutela antecipada em casos tais deve ser utilizada quando não for cabível o Mandado de Segurança (que deve ser usado quando há clara violação de direito líquido e certo, e o seu resultado pode ser bem mais rápido do que o da tutela antecipada). O mesmo raciocínio pode ser aplicado na cessação de outros benefícios pagos pelo INSS, como o Amparo Assistencial ao Idoso ou Deficiente (onde o INSS entende que a pessoa está apta ou dispõe de condições de prover a própria subsistência), aposentadoria por invalidez, etc.

" PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA PARA ATIVIDADE BRAÇAIS. CONDIÇÕES PESSOAIS. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . 1. Comprovada a incapacidade laborativa parcial e definitiva da segurada para o exercício de atividade braçais, como a sua atividade habitual (doméstica) , mas verificada, pelas suas condições pessoais , que se encontra totalmente incapacitada para o trabalho, deve ser mantida a sentença que concedeu-lhe a aposentadoria por invalidez. 2. Antecipação dos efeitos da tutela concedida, ante a presença dos requisitos do art. 273 do CPC . 3. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente providas apenas para reformar a sentença no tocante à verba honorária."(Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO; Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL; Processo: 200504010205121; Órgão Julgador: QUINTA TURMA; Data da decisão: 13/09/2005; Documento: TRF400114033; DJU DATA:05/10/2005 PÁGINA: 871; Relator: OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA). (g.n.)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA . EMPREGADA DOMÉSTICA. PERÍODO DE CARÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL AOS DIAS TRABALHADOS. 1. Tratando-se de benefício alimentar , na proteção da subsistência e da vida , prevalece sua proteção sobre a genérica alegação de dano ao erário público e mesmo ante eventual risco de perigo de irreversibilidade - ainda maior ao particular que precisa da verba para a sobrevivência. No caso dos autos, o risco de dano irreparável está consubstanciado na impossibilidade de a agravada exercer qualquer atividade profissional, e com isso, prover seu sustento e o de sua família. 2. A agravada comprovou o recolhimento das contribuições exigidas pela legislação previdenciária. O fato de uma delas ter sido realizada em valor proporcional aos dias trabalhados não exclui aquele mês do cômputo do período de carência, pois, a teor do que dispõe o § 1º , do art. 28 da Lei 8.212 /91, se a admissão ocorrer no curso do mês, 'o salário de contribuição será proporcional aos dias de trabalho efetivo'. Demonstrada, assim, a verossimilhança do direito invocado. 3. Antecipação de tutela mantida . 4. Agravo de instrumento improvido."(Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO; Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO; Processo: 200504010156997; Órgão Julgador: SEXTA TURMA; Data da decisão: 10/08/2005; Documento: TRF400110019; DJU DATA:17/08/2005 PÁGINA: 778/779; Relator: RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA ). (g.n.).

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA ANTECIPADA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. I- A autora recebeu o último auxílio-doença no período de 12/2/07 (fls. 28) a maio/2007 (fls. 29). Todavia, o atestado médico acostado a fls. 39, datado de 06/11/07, corroborado pelos exames de fls. 52, 54/55 e 57, informa que a agravante"é portadora de Esteatose Difusa Hepática, Colecistolitíase, Esofagite Distal, Hérnia Hiatal. Gastrite Erosiva, Depressão, Hipertensão Arterial, Obesidade, Osteoartrose e não mais apresenta condições de exercer suas atividades profissionais ". II - Quanto ao perigo de dano, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela agravante porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. III- Recurso provido. (Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 320720 Processo: 200703001023875 UF: SP Órgão Julgador: OITAVA TURMA Data da decisão: 30/06/2008 Documento: TRF300175390 Fonte DJF3 DATA:12/08/2008 Relator (a) JUIZ NEWTON DE LUCCA ).

9. Assim, a legislação, com relação aos fatos explicados, é objetiva no sentido de possibilitar a aplicação de uma tutela antecipatória, conforme consta do art. 273 , do Código de Processo Civil , alterado pela Lei 8.952 /94.

" Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - ...

§ 1º ...

§ 2º ...

§ 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. ...omissis "

10. Uma ressalva importante deve ser feita aqui. O parágrafo 7º do artigo 273 inova ao tornar possível a fungibilidade entre o pedido de tutela antecipada equivocado e a tutela cautelar, permitindo, destarte, a proteção de direitos da parte.

11." O autor não será prejudicado por haver feito pedido fora da técnica processual. Caso tenha direito ao adiantamento, é irrelevante que haja interposto cautelar incidente ou haja pedido de antecipação de tutela. O juiz deverá aplicar a fungibilidade, nada obstante a norma aparentemente possa indicar faculdade: presentes os requisitos para a tutela de urgência (cautelar ou antecipatória), cabe ao juiz concedê-la ."(NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante.7ª ed.. São Paulo: RT, 2003, p. 652.)

12. Portanto, ainda que sejam levados pedidos cautelares de forma errônea a juízo, revestidos impropriamente de pedido antecipatório, o juiz pode utilizar-se do princípio da fungibilidade.

13. Caracteriza-se o periculum in mora quando existe a probabilidade de dano a uma das partes, resultante da demora no processamento e julgamento da demanda.

14. Ora, é clara a necessidade da tutela antecipada nessas demandas, pois não pode o segurado privar-se de um direito que desde logo lhe é inerente.

15. O caráter alimentar de tal verba, a saúde precária e, na maioria das vezes, as próprias características pessoais do segurado por si só já caracterizam o perigo da demora .

16. Portanto, caracterizada a prova inequívoca (a própria Lei), está o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, necessário para o deferimento da tutela antecipada, uma vez que, diante do exposto, torna-se difícil para o segurado o próprio sustento.

17. A antecipação dos efeitos da tutela pretendida nesse tipo de processo, seria nesse caso, a determinação da implantação do benefício pretendido, de forma a se efetivar o exercício do próprio direito afirmado pelo segurado.

18. No que diz respeito à existência de prova inequívoca, esta pode ser verificada pela própria Lei e documentos que demonstram a cessação do benefício e a continuidade da incapacidade laboral (como exames médicos, atestados, prontuários, etc.).

19. Note-se que se tal provimento somente fosse concedido em sede de decisão no final do julgamento da ação, implicaria em denegação de justiça em face do retardamento na prestação da tutela jurisdicional, até mesmo porque a esmagadora maioria das decisões de nossos Tribunais Pátrios reconhece o direito à validade do direito pleiteado.

20. Portanto, inexiste óbice na pretensa concessão da tutela antecipada mesmo porque, repita-se, o direito no presente caso é inerente e não tão somente latente.

21. Quanto aos requisitos legais para a concessão da antecipação da tutela, estão presentes: o fumus bonis iuris , que decorre da relevância da LIMINAR e da viabilidade do direito material ora discutido; o periculum in mora , pois sem a concessão da liminar, autorizando o Requerente a ter implantado imediatamente o benefício - direito legal e constitucionalmente garantido.

22. Sendo esta liminar o único remédio adequado e eficaz a dar proteção jurídica ao trabalhador, não sendo a mesma concedida, como pedida e para os fins aludidos, se vier a ser concedida posteriormente, poderá deixá-lo desprovido de recursos, inclusive de cunho alimentar.

23. Como se sabe, o DANO IRREPARÁVEL decorre da impossibilidade da parte Autora se tiver que esperar até a decisão final do processo, causando danos pessoais, profissionais e funcionais; além do que manter a situação como está é" dar validade a uma situação injusta, abusiva e arbitrária, caso não seja deferida a liminar de imediato "(J.J. Calmon de Passos - RP, 33/67).

24. Assim, quando se fala em concessão de liminar" inaudita altera pars ", isto é, sem ouvir a parte adversa da ação, está a se argumentar que a situação é tão séria que se fosse para esperar a resposta do INSS, os danos poderiam ser ainda maiores - e isto deve ficar claro quando do pedido.

25. Portanto, como se demonstrou, uma vez tendo o cidadão preenchido os requisitos necessários, deve ser concedida a tutela antecipada em seu favor para que possa receber o benefício de auxílio-doença até que haja o decisium final, ante a notória impossibilidade de automanutenção do segurado até o desfecho final da referida ação.

26. Assim, presentes os pressupostos ensejadores da sua efetividade, e previstos no art. 273, do Estatuto Processual vigente, há necessidade de imediata concessão desse provimento de mérito - RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA - pois somente assim, estará satisfeita a tempo esta pretensão deduzida em Juízo.

27. Contudo, nada obsta que restando impossibilitado o entendimento do Juízo a respeito da concessão da tutela antecipada inaudita altera pars , tendo em vista o caráter alimentar e os princípios basilares constitucionais, a concessão de tutela antecipada para a implantação de benefício em prol do segurado poderá ser concedida LOGO APÓS A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA JUDICIAL , onde se constatará a real incapacidade laboral.

Bibliografia

BACHUR, Tiago Faggioni/AIELLO, Maria Lucia -" Teoria e Prática do Direito Previdenciário " - 2ª edição Ampliada, Revista e Atualizada - Ed. Lemos e Cruz.