Com a chamada Reforma do Judiciário, introduzida em nosso ordenamento jurídico-constitucional pela Emenda
45 /2004, criou-se o instituto denominado súmula com efeitos vinculantes.
De competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a súmula vinculante, para ser editada, deve preencher alguns requisitos básicos expressos no art. 103-A , regulamentado pela Lei
11.417 , de 19 de dezembro de 2006. Entre eles podemos citar:
- A súmula é um entendimento da maioria dos ministros do STF a respeito de alguma norma preexistente;
- A súmula será editada após reiteradas decisões no mesmo sentido.
Para confirmar a necessidade do vínculo entre o texto da súmula vinculante e uma regra jurídica determinada a ser interpretada, transcrevemos o
§ 1º do art.
2º da Lei
11.417 , que possui redação idêntica à do art.
103-A da
Constituição Federal :
"Art. 2.º § 1º O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão".
Encontra-se expresso que o STF só poderá editar súmulas vinculantes que tenham por objeto normas determinadas.
Quanto à segunda exigência, urge sejam proferidas reiteradas decisões no mesmo sentido, para justificar a edição de uma súmula com força normativa capaz de vincular toda a Administração Pública. Ausente este requisito, a súmula padecerá de vício formal.
Sem uma regra jurídica determinada e reiteradas decisões, o STF não possui autorização constitucional ou legal para editar súmulas de efeito vinculante. As regras são claras e bem objetivas.
Critica-se constantemente o chefe do Poder Executivo por abusar da edição das medidas provisórias, editando-as em momentos onde não estão previstos os requisitos da relevância e urgência (art.
62 ,
CF), situações em que usurpa a função típica do Poder Legislativo.
Agora, presenciamos a cúpula do Poder Judiciário legislando e ignorando um dos requisitos objetivos da edição da súmula vinculante presente na
Constituição Federal , qual seja, o da interpretação de regra determinada.
Estamos nos referindo à Súmula Vinculante n. 11, publicada no Diário Oficial em 21 de agosto de 2008.
Em sessão plenária do dia 13 de agosto de 2008, por votação unânime, aprovou-se a seguinte redação: "Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado."
Quanto ao requisito das reiteradas decisões, nem a
Constituição Federal , nem a lei que regulamentou o instituto definem, de forma quantitativa, quantas decisões seriam necessárias para falarmos em reiteração. Desta forma, deixa-se em aberto a situação para análise a ser feita pelo próprio Supremo.
Sobre o uso das algemas, a decisão do STF citou o
RHC 56.465 (1978), o
HC 71.195 (1995), o
HC 89.429 (2007) e o
HC 91.952 (2008). Em regra, o STF discutiu temas como a fuga e a violência por parte da pessoa algemada como exceções à regra da não utilização das algemas.
E quanto ao requisito do objeto da súmula vinculante? Qual foi a regra determinada escolhida pelo STF para a constitucional interpretação?
Mencionou-se na decisão os artigos
1º ,
III e
5º ,
III ,
X e
XLIX , todos da
Constituição Federal ; o art.
350 do
Código Penal ; o art.
284 do
Código de Processo Penal ; o art.
4º , a, da Lei
4.898 /65 e o art.
234 , § 1º do
Código de Processo Penal Militar .
Além dos dispositivos mencionados na decisão do Supremo e de algumas Portarias estaduais, existem outros atos normativos tratando do tema das algemas.
O Decreto 19.903 /1950, do Estado de São Paulo, regulamentou o uso das algemas por quem tenta a fuga ou repele a justa prisão com violência.
O artigo
199 da
Lei de Execução Penal ? Lei
7.210 /84 reza que "o emprego de algemas será disciplinado por decreto federal". Pergunta-se: foi editado algum decreto regulamentando a questão? A resposta é negativa.
A verdade é que, desde 1984 até 2008, a utilização das algemas como instrumento de repressão pelo poder público não foi substancialmente regulamentado no Brasil. A previsão de alguns atos normativos não regulamentados, verdadeira lacuna legal, deu margem para o uso arbitrário das algemas em casos concretos.
O instrumento criado para assegurar o cumprimento da ordem de prisão passou a ser um símbolo de atuação do Estado contra o crime, amplamente divulgado pelos meios de comunicação. O metal gelado das algemas lembra a frieza do tratamento normativo dado a esta importante questão até o presente momento, que tem incidência direta na dignidade da pessoa presa cautelarmente, inocente até este momento.
O Supremo Tribunal Federal é o guardião da
Constituição . Não apenas no sentido físico da expressão ou literal de seus dispositivos, mas principalmente em relação às conquistas da humanidade expressas em regras e princípios com força normativa [1].
A omissão do Poder Público em dar tratamento legal para questões importantes relacionadas à dignidade humana vem exigindo do Supremo o exercício da função legislativa atípica com abrangência sem precedentes em nossa história jurídica.
Podemos citar como exemplos concretos, os efeitos erga omnes para controle difuso de constitucionalidade, dispensando a Resolução do Senado
(HC 82.959 -7); efeitos imediatos para o deferimento dos mandados de injunção, não ficando dependente de uma resposta do Congresso Nacional
(MI 107) ; e agora, a Súmula Vinculante n. 11 (editada por força do julgamento do
HC 91.952 /2008).
A Súmula Vinculante n. 11 carrega em si o vício de inconstitucionalidade por quebra do princípio do pacto federativo, da regra da separação dos poderes. O STF está legislando para proteger um direito humano fundamental tendo em vista o descaso normativo em regulamentar a questão das algemas. Importante frisar que a súmula 11 poderia até, em tese, ser constitucional, mas desde que não contivesse o seguinte trecho em sua redação: "(...) justificada a excepcionalidade por escrito". Não existe lei em vigor no País que traga qualquer palavra que possa admitir este trecho da Súmula 11 como interpretação. Aqui o Supremo legislou. Inovou o ordenamento jurídico com seu ato normativo e estipulou sanção civil, administrativa e penal para o seu descumprimento.
Entretanto, concordamos que não pode o guardião da
Constituição ficar a mercê da regulamentação federal que nunca veio. Seria uma irresponsabilidade do STF se omitir ao julgar aviltantes situações nos casos concretos que chegam à sua porta. O magistrado do século XXI tem o dever de trabalhar com a noção de Direito Penal constitucional e assegurar sua integral observância [2].
Se o STF está certo e errado ao mesmo tempo, podemos rotular esta questão como verdadeira ponderação de valores constitucionais [3]: de um lado o ser humano e sua dignidade; do outro, o Poder Judiciário legislando para suprir lacuna normativa.
A gravidade da questão não gira em torno da regulamentação da questão das algemas. O problema reside em desrespeitar as regras constitucionais do art.
2º e 103-A da
CF . Esse exercício, que ultrapassa os limites da hermenêutica e assume um papel integrador e regulador, não traz licitude e legitimidade para a Súmula 11 que não interpreta, ao contrário, cria regras inexistentes e de vinculação para toda a Administração Pública.
Quem tem poderes, hoje no Brasil, para declarar a inconstitucionalidade do ato normativo consubstanciado na Súmula Vinculante n. 11?
1. Sobre a força normativa dos princípios, ver a aula apresentada em forma de voto pelo ministro Ricardo Lewandowski, no Recurso Extraordinário 579.951-4.
2. Sobre a relação constitucional entre a Magistratura e os princípios constitucionais,
cf . Alberto Silva Franco,
Código Penal e sua Interpretação, p. 60.
3. Robert Alexy, Teoria da Argumentação Jurídica, passim.
Autor: Autor: Ivan Luís Marques da Silva;