O que é a prova diabólica?

É a chamada prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, como a prova de fato negativo. A prova diabólica existe muito na prática e fez a doutrina do ônus da prova ser repensada.

Atualmente se entende que quem alega o que não aconteceu terá o ônus da prova se o fato negativo for determinado. Exemplo: não trabalhei ontem.

O problema está na prova do fato negativo indeterminado, isto é, a prova diabólica, pois não há como provar, por exemplo, que alguém nunca trabalhou.

O Código de Processo Civil adotou a Teoria estática de distribuição do ônus da prova. De acordo com essa Teoria a prova é distribuída previamente de maneira imutável pelo legislador, ou seja, o ônus da prova é de quem alega.

Mas essa Teoria não resolveu o problema da prova diabólica, então começou a surgir a Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o ônus será atribuído a quem puder suportá-lo, o que será verificado de acordo com o caso concreto, portanto a distribuição será "a posteriori".

A Teoria da distribuição dinâmica é adotada pela doutrina e pela jurisprudência, mas ainda não foi positivada. Por isso, sua aplicação será a luz do princípio da igualdade. Logo, atribuir o ônus da prova aquém pode suportá-lo é atender ao princípio da igualdade.

O Código de Defesa do Consumidor , com o escopo de proteger e defender o consumidor, a ordem pública e interesse social, traz no bojo de seu texto duas regras sobre o ônus da prova bem distintas.

O inciso VII do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor é uma autorização expressa da redistribuição do ônus da prova, e embora não seja a consagração da distribuição dinâmica do ônus da prova, tem tudo a ver com ela, pois é feita pelo juiz "a posteriori", ou seja, depois de verificar no caso concreto quem poderá suportar o ônus da prova.

Vejamos a redação do dispositivo legal: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Já o art. 38 do CDC é totalmente diferente, pois nele consta uma regra estática do ônus da prova, na qual a distribuição do ônus foi feita "a priori" pelo legislador. Dispõe o referido artigo:

O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

Por fim, a Teoria da distribuição dinâmica consta expressamente no Projeto do Código de Processo Coletivo com a nomenclatura de "carga probatória dinâmica".