Há direito líquido e certo à convocação do candidato aprovado em concurso público?

Notícias STF

Aprovados em concurso público pedem para ser nomeados pelo DFTrans

Três candidatos aprovados no concurso público realizado em 1998 para o cargo de técnico de transportes públicos ajuizaram no Supremo Tribunal Federal (STF) uma Ação Cautelar (AC 2263) contra o Departamento de Transporte Urbano do Distrito Federal (DFTrans) - o antigo DMTU, para serem nomeados e empossados nos cargos. Por questões orçamentárias, a autarquia não chamou os aprovados, e para não ficar sem pessoal, celebrou contrato com o ICS (Instituto Candango de Solidariedade) para contratação de mão-de-obra terceirizada. Por meio de uma ação ordinária, os concursados tentaram exatamente anular esse contrato, e com isso a efetivação de sua nomeação nos cargos para os quais foram aprovados no concurso público. O contrato com o ICS foi declarado nulo pela justiça mas, ao invés de chamar os aprovados em 98, o DFTrans realizou um novo concurso para provimento dos mesmos cargos para os quais os três foram aprovados. Os advogados dos candidatos aprovados argumentam que a própria assessoria jurídico-legislativa da secretaria de Estado do Planejamento e Gestão reconhece, em parecer, o direito dos autores serem nomeados no DFTrans. Assim, pedem a concessão de liminar para impedir o DFTrans de nomear candidatos aprovados em concursos para o mesmo cargo, sem antes chamar os aprovados no concurso de 98.

NOTAS DA REDAÇÃO

A Constituição da República determina que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Vejamos o dispositivo constitucional:

Art. 37 I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos , de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (grifos nossos)

No que tange ao prazo de validade do concurso público, dispõe ainda aCarta Magnaa , que:

Art. 37 (...)

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período ; IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; (grifos nossos)

Da redação supra extrai-se a regra de que o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo de ser nomeado de acordo com a ordem de classificação. Entretanto, a celeuma está na realização de novo concurso público e a conseqüente nomeação dos novos aprovados sem que os aprovados no certame anterior fossem devidamente nomeados durante do prazo de validade do respectivo concurso.

Até setembro de 2008, o entendimento majoritário era de que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas no concurso público não tinha o direito de ser nomeado, pois não há direito subjetivo à vaga, mas apenas a expectativa de direito. Neste sentido o STF decidiu na ADI 2931 , conforme ementa abaixo:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 77 , INCISO VII , DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO . TEXTO NORMATIVO QUE ASSEGURA O DIREITO DE NOMEAÇÃO, DENTRO DO PRAZO DE CENTO E OITENTA DIAS, PARA TODO CANDIDATO QUE LOGRAR APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS, OU DE PROVAS DE TÍTULOS, DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL. O direito do candidato aprovado em concurso público de provas, ou de provas e títulos, ostenta duas dimensões: 1) o implícito direito de ser recrutado segundo a ordem descendente de classificação de todos os aprovados (concurso é sistema de mérito pessoal) e durante o prazo de validade do respectivo edital de convocação (que é de 2 anos, prorrogável, apenas uma vez, por igual período); 2) o explícito direito de precedência que os candidatos aprovados em concurso anterior têm sobre os candidatos aprovados em concurso imediatamente posterior , contanto que não-escoado o prazo daquele primeiro certame; ou seja, desde que ainda vigente o prazo inicial ou o prazo de prorrogação da primeira competição pública de provas, ou de provas e títulos. Mas ambos os direitos, acrescente-se, de existência condicionada ao querer discricionário da administração estatal quanto à conveniência e oportunidade do chamamento daqueles candidatos tidos por aprovados. O dispositivo estadual adversado, embora resultante de indiscutível atributo moralizador dos concursos públicos, vulnera os artigos 2º , 37 , inciso IV , e 61 , § 1º , inciso II , c , da Constituição Federal de 1988. precedente: RE 229.450 , Rel. Min. Maurício Corrêa. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro . ADI 2931/RJ - Rio de Janeiro - Relator: Min. CARLOS BRITTO - Julgamento: 24/02/2005. (grifos nossos)

Doutrinadores de peso também entendem haver expectativa de direito à convocação, pois o recrutamento do aprovado é ato discricionário da administração pública quanto à conveniência e oportunidade.

Contudo, o Supremo Tribunal tem mudado seu posicionamento e a 1ª Turma decidiu no sentido de que o candidato classificado dentro do número de vagas previstas em edital, tem o direito líquido e certo à nomeação, logo o ato de convocação que era discricionário, passa a ser vinculado às regras do edital.

Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas, a Turma, em votação majoritária, desproveu recurso extraordinário em que se discutia a existência ou não de direito adquirido à nomeação de candidatos habilitados em concurso público - v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo Lewandowski que, ressaltando que a Suprema Corte possui orientação no sentido de não haver direito adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito, davam provimento ao recurso. RE 227480/RJ , rel. orig. Min. Menezes Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.9.2008. (RE- 227480) (grifos nossos)

No caso em comento, a realização de novo concurso preteriu a convocação dos aprovados de acordo com a ordem de classificação. Mas muito antes disso, quando o ato de convocação era entendido como discricionário, o direito adquirido ao recrutamento foi violado, pela contratação de mão-de-obra terceirizada. Afinal, se o Poder Público realizou contrato temporário com terceiro, demonstrou que era conveniente e oportuna a nomeação dos aprovados.

Assim, não é apenas um direito líquido e certo do aprovado, desde que classificado, ser convocado, mas também uma questão de probidade administrativa, pois à luz do princípio da moralidade não pode o Poder Público contratar com terceiros quando há candidatos já aprovados.