Sobre o nascituro

Resolução da questão 41 - Direito Civil

41) Acerca do nascituro, é INCORRETO afirmar:

a) Que, após o nascimento com vida, pode reivindicar ressarcimento por dano moral sofrido enquanto nascituro.

b) Que é legitimado a suceder, desde que já concebido no momento da abertura da sucessão.

c) Que pode ser donatário, desde que aceita a doação por seu representante legal.

d) Que tem direito de propriedade condicionada.

e) Que tem garantia legal de nascer saudável, o que importa em dever legal de atendimento pré e perinatal à gestante.

NOTAS DA REDAÇÃO

Personalidade Jurídica, para a Teoria Geral do Direito Civil, é a aptidão genérica pra se titularizar direitos e contrair obrigações, ou, em outras palavras é o atributo necessário para ser sujeito de direito.

No Brasil, a personalidade jurídica plena inicia-se com o nascimento com vida, ainda que por poucos instantes. O Código Civil traz a seguinte disposição:

Art. 2o "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro ".

O nascimento com vida, para fins legais, independe do corte do cordão umbilical, conforme dispõe a Lei de Registros Publicos (6.015/1973) e a Resolução nº 196 /2006 do Conselho Nacional de Saúde:

Lei nº 6.015 /73, art. 53 . "No caso de ter a criança nascido morta ou no de ter morrido na ocasião do parto, será, não obstante, feito o assento com os elementos que couberem e com remissão ao do óbito.

(...)

§ 2º No caso de a criança morrer na ocasião do parto, tendo, entretanto, respirado, serão feitos os dois assentos, o de nascimento e o de óbito, com os elementos cabíveis e com remissões recíprocas ".

Res. nº 196/06. "expulsão ou extração completa do produto da concepção quando, após a separação, respire e tenha batimentos cardíacos, tendo sido ou não cortado o cordão, esteja ou não desprendida a placenta ".

LIMONGI FRANÇA, define o nascituro como sendo "o que está por nascer, mas já concebido no ventre materno ".

Existem três teorias que tentam explicar a situação da personalidade jurídica do nascituro:

1ª) Teoria natalista: parte da interpretação literal e simplificada da lei, dispõe que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, o que traz a conclusão de que o nascituro não é pessoa, portanto, tem apenas expectativa de direitos. Nega seus direitos fundamentais, tais como, o direito à vida, à investigação de paternidade, aos alimentos, ao nome e até à imagem.

Adeptos: Silvio Rodrigues, Caio Mario da Silva Pereira, San Tiago Dantas e Silvio de Salvo Venosa.

2ª) Teoria da personalidade condicional: afirma que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, portanto, sujeitos à condição, termo ou encargo. Ao ser concebido o nascituro poderia titularizar alguns direitos extrapatrimoniais, como, por exemplo, à vida, mas só adquire completa personalidade quando implementada a condição de seu nascimento com vida.

Adeptos: Washington de Barros Monteiro, Miguel Maria de Serpa Lopes, Clóvis Beviláqua e Arnaldo Rizzardo.

3ª) Teoria concepcionalista: sustenta que o nascituro é pessoa humana desde a concepção, tendo direitos resguardados pela lei.

Adeptos: Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Maria Helena Diniz, Teixeira de Freitas, entre outros. É a posição adotada pela doutrina civilista brasileira atual.

Obs.: A professora Maria Helena Diniz, classifica a personalidade jurídica em:

- personalidade jurídica formal: relacionada com os direitos da personalidade, o nascituro já tem desde a concepção.

- personalidade jurídica material: relacionada aos direitos patrimoniais, o nascituro só a adquire com o nascimento com vida.

O professor Pablo Stolze Gagliano, apresenta o seguinte quadro esquemático, não exaustivo, sobre o tema:

- o nascituro é titular de direitos personalíssimos (como direito à vida, o direito à proteção pré-natal etc);

- pode receber doação, sem prejuízo do recolhimento do imposto de transmissão inter vivos;

- pode ser beneficiado por legado e herança;

- pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts. 877 e 878 , CPC);

- o Código Penal tipifica o crime de aborto;

- como decorrência da proteção conferida pelos direitos da personalidade, concluímos que o nascituro tem direito à realização do exame de DNA, para efeito de aferição de paternidade.

A alternativa d (nascituro tem direito de propriedade condicionada) está incorreta, pois a teoria majoritariamente adotada pela doutrina e pelo Código Civil é a Teoria Concepcionalista, em que o nascituro é pessoa humana desde a concepção e tem seus direitos resguardados pela lei. Se a Teoria da personalidade condicional foi adotada, o nascituro somente teria garantido alguns direitos extrapatrimoniais, dessa forma, seu direito de propriedade estaria condicionado ao seu nascimento com vida, não sendo protegido enquanto ainda no ventre materno.