Equilíbrio econômico financeiro não justificado configura ato de improbidade (Informativo 363)

Informativo n. 0363

Período: 11 a 15 de agosto de 2008

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Segunda Turma

CONTRATO. LIMPEZA PÚBLICA. ADITAMENTOS. AÇÃO CIVIL. IMPROBIDADE.

Após certame licitatório, firmou-se contrato referente aos serviços de limpeza pública do município. Contudo, foram feitos vários aditivos contratuais de elevado percentual, o que levou o Ministério Público estadual a propor ação civil pública. Diante disso, a Turma, entre outros temas, firmou ser legítimo o MP e perfeitamente cabível a referida ação, regida pela Lei n. 7.347 /1985 (Lei da Ação Civil Pública), para buscar a reparação de danos causados ao erário pelos atos de improbidade administrativa tipificados na Lei n. 8.429 /1992 (Lei de Improbidade Administrativa). Firmou, também, que pode o juízo, ao proferir a sentença, acolher argumentos das partes, de outros julgados e do parecer do MP, adotando-os como fundamentação. Que, no caso, não houve nulidade do julgamento por cerceamento de defesa em face do julgamento antecipado da lide, visto ser desnecessária a realização de nova perícia para verificar se. Que o advento do Plano Real, na hipótese, não é circunstância superveniente, quanto mais se o contrato foi firmado após seu advento, constatado pelas instâncias ordinárias que os aditivos não se justificavam em supostos prejuízos dele advindos e que os vencedores do certame licitatório tinham a opção de não assinar o contrato (art. 64 , § 2º , da Lei n. 8.666 /1993). Que a interpretação do art. 65 da Lei n. 8.666 /1993 revela que as limitações percentuais previstas nos parágrafos 1º e 2º daquele artigo (25% e 50%) aplicam-se tanto aos casos da alínea a, quanto aos da alínea b de seu inciso I, a se imporem, também, nas alterações dos contratos ditadas pelas mudanças qualitativas do serviço prestado. Que inútil essa discussão, dado que nenhum aumento é válido diante da falta de alteração das condições econômicas na execução do serviço, da ilegalidade da inclusão de serviços extras diante da falta de licitação e da ausência de fundamento a permitir o próprio incremento do serviço, tal como constante da sentença. Quanto ao ato de improbidade, a Turma reiterou que, para sua configuração, é necessária a presença do elemento subjetivo (dolo ou culpa), tal como identificado e explicitado pelas instâncias ordinárias, excepcionada apenas a hipótese do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa . Aduziu, também, que não houve qualquer ofensa ao art. 12 da lei acima citada enquanto o acórdão, ao aplicar as conseqüências da solidariedade (art. 1.518 do CC/1916), deixou para a execução a quantificação da pena pecuniária e do ressarcimento, determinando que será proporcional ao tamanho do dano causado por cada réu, daí a individualização das penas. Precedentes citados do TCU: Decisão 215 , DO 21/5/1999; do STJ: REsp 861.566-GO , DJ 23/4/2008; REsp 944.295-SP , DJ 18/9/2007; REsp 737.972-PR , DJ 3/8/2007; REsp 199.478-MG , DJ 8/5/2000; REsp 226.863-GO , DJ 4/9/2000, e REsp 154.128-SC , DJ 18/12/1998. REsp 1.021.851-SP , Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 12/8/2008.

NOTAS DA REDAÇÃO

O Ministério Público propôs Ação Civil Pública para buscar reparação de danos causados ao erário pelos atos de improbidade administrativa praticados por empresa prestadora de serviço de limpeza, que, por sua vez, apresentou o presente Recurso Especial julgado pela Segunda Turma do STJ.

Discute-se no caso em tela sobre a legalidade de acréscimos contratuais, de elevado percentual, realizados em contratos de limpeza pública firmado entre um particular e o Município de São Paulo.

Os contratos administrativos são realizados para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração. Dentre as diversas condições, existe a possibilidade de alteração unilateral do contrato, tal como expõe a redação do artigo 65 da Lei 8.666 /93, a seguir exposto:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados , com as devidas justificativas , nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração :

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes :

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato , na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883 , de 1994)

Note-se que, o poder de alteração unilateral é inerente à Administração, podendo inclusive ser feito sem expressa previsão legal ou contratual, pois o que autoriza a alteração do contrato e até mesmo a sua extinção é a variação do interesse público.

Ressalte-se que, a Administração ao usar seu direito de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares do contrato, ela está limitada no direito do particular manter o equilíbrio econômico financeiro do contrato, ou seja, a relação entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração deve manter os lucros normais do empreendimento.

Conforme dispõe o inciso II do artigo 65 supra transcrito, o reajustamento de preços e tarifas é uma forma de alteração do contrato por acordo unilateral. Segundo ensina o Prof. Hely Lopes Meirelles as partes alteram o contrato "para evitar que, em razão das elevações do mercado, da desvalorização da moeda ou do aumento geral de salários no período de execução do contrato administrativo, venha romper-se o equilíbrio financeiro do ajuste. O reajuste ou reajustamento de preços ou de tarifas é conduta contratual autorizada por lei para corrigir os efeitos ruinosos da inflação. Não é decorrência da imprevisão das partes; ao contrário, é previsão de uma realidade existente, diante da qual o legislador pátrio institucionalizou o reajustamento dos valores contratuais".

No caso em tela, foi apresentado o advento do Plano Real como circunstância superveniente e justificadora do aumento de 93,38% do valor inicial do contrato. Contudo, o Judiciário entendeu que os aditivos ultrapassaram o limite de 25% previsto nos parágrafos 1º e 2º da Lei n. 8.666 /1993, a seguir transcritos:

Art. 65 § 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. § 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648 , de 1998)

Ademais, não foi aceito como válido o aumento do contrato em razão da falta de alteração das condições econômicas na execução do serviço, da ilegalidade da inclusão de serviços extras diante da falta de licitação e da ausência de fundamento a permitir o próprio incremento do serviço, o aditamento não foi aceito.

Diante da lesão ao patrimônio público, o Ministério Público, por ser legitimado à defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo, nos termos da Lei n. 7.347 /1985 (Lei da Ação Civil Pública), propõe Ação Civil Pública contra a empresa prestadora de serviço de limpeza para buscar a reparação de danos causados ao erário pelos atos de improbidade administrativa tipificados na Lei n. 8.429 /1992 (Lei de Improbidade Administrativa) e praticados pela empresa no contrato em tela.