Quebra de sigilo de correspondência: possibilidade - Bruno Haddad Galvão

Como citar este comentário: GALVÃO, Bruno Haddad. Quebra de sigilo de correspondência: possibilidade. Disponível em http://www.lfg.com.br . 29 agosto. 2008.

Mais uma vez, um tema que não para de cair em concurso, sobretudo para Delegado de Polícia, Magistratura, Ministério Público e Defensoria Pública.

Quando uma pessoa pretende atingir um objetivo, deve incorporar um outro jeito de ser, de agir e de pensar.

O concurseiro, por exemplo, não pode cair em questões que diuturnamente são pedidas nos concursos, como é o caso do presente tema.

Os examinadores de prova pedem dissertações sobre o tema ou sustentação em prova oral, eis que os concurseiros sempre erram.

Assim, prestem atenção ao ler este texto para não errarem mais.

Os senhores serão assim indagados:

Considerando que o art. 5º , XII , da Constituição estabelece ser "inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal", o legislador somente pode prever casos de quebra de sigilo de comunicações telefônica, mas jamais casos de quebra de sigilo de correspondência?

Note que uma interpretação meramente literal do dispositivo constitucional supra, poderia nos fazer chegar a uma conclusão de que somente as comunicações telefônicas poderiam ser interceptadas (sempre na forma da lei respectiva - Lei 9296 /95 - e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal). Quanto às comunicações telegráficas, de dados e as por meio de correspondência, haveria uma vedação constitucional.

Assim, este direito fundamental à privacidade no sigilo de comunicações somente poderia ser relativizado quanto às comunicações telefônicas e nos termos da lei (reserva legal qualificada).

Qualquer ingerência pública ou privada nas comunicações de dados e de correspondência estaria ferindo, a priori, um direito fundamental do cidadão, sendo passível de controle judicial e aplicação da respectiva sanção ao agente infrator.

Ocorre que a interpretação literal não pode ser tomada como um fim em si mesmo, mas somente um março inicial de todo um processo exegético.

Deve-se buscar, sempre através de um raciocínio jurídico técnico-científico, a melhor interpretação constitucional, uma vez que a Constituição é instrumento de determinação e conformação social.

Não há que se falar em direitos fundamentais absolutos , uma vez que se tratam, em sua maioria, de verdadeiros princípios. Estes, diferentemente das regras, são de caráter abstrato, devendo ser sopesados em cada caso concreto (mandamentos de otimização). As regras, por outro lado, têm sua concretude mais aprimorada, de forma a se aplicar, em eventual choque entre si, o critério do tudo ou nada (all or nothing) - mandamentos de determinação.

O sigilo das comunicações não é só um corolário da garantia da livre expressão de pensamento; exprime também aspecto tradicional do direito à privacidade e à intimidade - ambos fundamentais (Gilmar Ferreira Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 382).

A restrição dos direitos fundamentais pode ocorrer mesmo sem a menção expressa do constituinte (reserva legal ou outros), devendo ser aplicado o princípio da concordância prática dentre os ditames constitucionais.

É o princípio da proporcionalidade que irá definir qual princípio constitucional deve prevalecer na análise de determinada circunstância fática. Este princípio utiliza como critérios de aferição as regras da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Dessa forma, o sigilo de correspondência deve ser restringido em casos recomendados pelo princípio da proporcionalidade.

O STF já decidiu desta forma ao entender válida a regra disposta no art. 41 , parágrafo único , da Lei de Execução Penal (Lei Federal Ordinária n.º 7.210 /84), que prevê que a autoridade administrativa responsável pela gestão do presídio pode interceptar correspondência de presos que se destinem ao exterior do presídio.

A Suprema Corte assim decidiu por entender que o direito à privacidade e à intimidade do preso deve ceder espaço aos ditames de segurança pública, disciplina prisional e a própria preservação da ordem jurídica, uma vez que "a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas" (H.C. 70.814-5/SP, DJ de 24-6-1994, Rel. Min. Celso de Mello).

Para o Min. Relator deste Habeas Corpus, as correspondências poderiam ser abertas "em todas as hipóteses que alvitrem o interesse social ou se trate de proteger ou resguardar direitos ou liberdades de outrem ou do Estado, também constitucionalmente assegurados".

Assim, memorizem este texto, sobretudo quanto às palavras e frase chave, como a de que:

a) não existe direito fundamental absoluto;

b) o princípio da concordância prática e da proporcionalidade servirão para solucionar o choque de direitos fundamentais, prevalecendo o de maior peso para o caso concreto.

Atenção: muito cuidado com provas subjetivas da Defensoria Pública, sobretudo quando indagados sobre o problema na banca de Direitos Humanos. Não sejam muito radicais na afirmação de que sempre caberá quebra de sigilo de correspondência, como se não se importassem com o réu preso, por exemplo, que tem sua correspondência violada pelo diretor do presídio.

Pensamento importante: a fé, a crença e a confiança própria devem ser os seus mais novos amigos daqui para frente. São eles que irão acompanhá-lo (a) nesta sua longa e sofrida trajetória. Se não tiver a fé ao seu lado, não acreditará que pode acontecer; se não tiver a crença, não terá forças para lutar e, se não tiver confiança própria, não conseguirá enfrentar seus examinadores de cabeça erguida . (Bruno Haddad Galvão - 15/07/2008).