Ampla defesa e direito escolher seu próprio advogado

Como citar: GOMES, Luiz Flávio; YOSHIKAWA, Daniella. Ampla defesa e direito escolher seu próprio advogado. Disponível em http://www.lfg.com.br

Decisão da Sexta Turma do STJ: "Noticiam os autos que o juízo de origem nomeou defensor dativo ao paciente diante da não apresentação de contrarrazões na apelação do Ministério Público, ao argumento de inércia do seu patrono. Argui a defesa, em habeas corpus, a nulidade do processo a partir da fase das contrarrazões. Para o Min. Relator, o juízo deveria ter intimado o paciente para garantir-lhe o direito de constituir advogado de sua confiança em homenagem ao princípio da ampla defesa. No caso, a tese do MP na apelação foi acolhida, agravando a situação imposta ao paciente: majorou-se a pena, além de reconhecer, somente naquela instância, a perda da função pública do paciente. Anotou ainda precedente da relatoria da Min. Maria Thereza de Assis Moura em que demonstra ser a matéria controvertida nos tribunais superiores, existindo julgamentos no sentido de que, nesses casos, não configuraria nulidade absoluta. Entretanto, a Sexta Turma tem posicionamento no sentido de que ofende o princípio da ampla defesa e do contraditório a não intimação do réu da ausência das contrarrazões. Diante do exposto, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus para anular o julgamento da apelação, para que outro seja feito, após facultar ao paciente a constituição de novo defensor para oferecimento das contrarrazões. Em consequência, afastou a perda da função pública e assegurou que permaneça em liberdade até o desfecho do processo, devendo assinar termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Precedente citado : HC 71.054-SC , DJ 10/12/2007. HC 109.699-SP , Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 14/4/2009".

Comentários: seguindo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a Sexta Turma decidiu que diante da inércia do advogado regularmente intimado para apresentar contrarrazões na apelação ministerial, antes que o juiz nomeie um defensor público, é indispensável que se proceda a intimação do réu , a fim de que esse tenha a oportunidade de constituir novo advogado de sua confiança.

O direito de o réu escolher novo defensor particular se revela como desdobramento lógico da garantia constitucional da ampla defesa que, uma vez violada importa em nulidade absoluta (art. 563 do Código de Processo Penal). Em outras palavras, torna-se evidente a ocorrência de prejuízo insanável, pois, do réu fora tolhida a oportunidade de efetivamente exercer a auto-defesa e de escolher livremente seu defensor.

Assim, somente se justifica a nomeação de defensor dativo pelo juízo na hipótese de desídia do patrono constituído, bem como do réu em contratar novo causídico. (Resp 610455/RS , DJ de 16/11/2004 e HC 81.980 , DJ 27/11/2008). Caso contrário, apesar de a nomeação pelo juiz de defensor dativo ser uma forma de resguardar o direito do réu à ampla defesa, prevalece o direito desse em escolher seu próprio advogado.

A ausência de intimação do réu para constituir novo advogado configura ofensa também aos princípios constitucionais do contraditório (LV, art. 5º) e do devido processo legal (LIV, art. 5º), previstos no Pacto de São José da Costa Rica, corolários esses que devem ser fielmente observados num Estado constitucional e democrático de Direito, que foi o modelo adotado pelo Brasil.

Por fim, diante do constrangimento ilegal foi deferida a ordem para anular o processo desde o julgamento da apelação e a partir daí renovar o feito em todos os seus demais termos.