Existe direito líquido e certo à nomeação? (STF reconhece repercussão geral)

LUIZ FLÁVIO GOMES ( www.blogdolfg.com.br )

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Pesquisadora: Patricia Donati.

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. Donati, Patricia. Existe direito líquido e certo à nomeação? (STF reconhece repercussão geral). Disponível em http://www.lfg.com.br 11 maio. 2009.

Decisão do Plenário Virtual do STF (Ministro Menezes Direito): "O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. A repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) 598099 em que o estado do Mato Grosso do Sul questiona a obrigação da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro no número de vagas oferecidas no edital do concurso público. A relevância jurídica e econômica da matéria está relacionada ao aumento da despesa pública ".

Comentários: sem dívida, cuida-se de decisão acertada. Quem acompanha diariamente a vida dos chamados 'concurseiros' conhece bem a agonia que representa o tempo em que se aguarda uma nomeação (assim como o transcorrido para, finalmente, assumir o cargo almejado).

Depois de estudar durante alguns anos e conseguir a tão sonhada aprovação, o não ser nomeado, em razão da abertura de um novo concurso, constitui patente violação a direito individual. A questão central é a seguinte: há direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados?

Sem dúvida que sim.

Um dos fundamentos apresentados contra a existência desse direito é a discricionariedade da Administração Pública em aferir a necessidade de nomeação.

Trata-se de entendimento incorreto e injusto, mas prevalecia até pouco tempo nos tribunais.

Da leitura sistemática do artigo 37 da CF extrai-se a regra de que o candidato aprovado em concurso público tem, sim, direito subjetivo de ser nomeado, de acordo com a ordem de classificação. Assim, uma vez estabelecido o número de vagas no edital, o ato que, antes era discricionário, passa a ser vinculado.

Ora, se foi a própria Administração que fixou o número considerado necessário, espera-se, no mínimo, que ela siga tais parâmetros.

Até setembro de 2008, o entendimento majoritário era de que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas no concurso público não tinha o direito de ser nomeado, pois não era reconhecida a existência de direito subjetivo à vaga, mas, apenas, a expectativa de direito. Neste sentido o STF decidiu na ADI 2931 , conforme ementa abaixo:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 77 , INCISO VII , DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO . TEXTO NORMATIVO QUE ASSEGURA O DIREITO DE NOMEAÇÃO, DENTRO DO PRAZO DE CENTO E OITENTA DIAS, PARA TODO CANDIDATO QUE LOGRAR APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS, OU DE PROVAS DE TÍTULOS, DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL . O direito do candidato aprovado em concurso público de provas, ou de provas e títulos, ostenta duas dimensões: 1) o implícito direito de ser recrutado segundo a ordem descendente de classificação de todos os aprovados (concurso é sistema de mérito pessoal) e durante o prazo de validade do respectivo edital de convocação (que é de 2 anos, prorrogável, apenas uma vez, por igual período); 2) o explícito direito de precedência que os candidatos aprovados em concurso anterior têm sobre os candidatos aprovados em concurso imediatamente posterior, contanto que não-escoado o prazo daquele primeiro certame; ou seja, desde que ainda vigente o prazo inicial ou o prazo de prorrogação da primeira competição pública de provas, ou de provas e títulos. Mas ambos os direitos, acrescente-se, de existência condicionada ao querer discricionário da administração estatal quanto à conveniência e oportunidade do chamamento daqueles candidatos tidos por aprovados. O dispositivo estadual adversado, embora resultante de indiscutível atributo moralizador dos concursos públicos, vulnera os artigos 2º , 37 , inciso IV , e 61 , § 1º , inciso II , c , da Constituição Federal de 1988. precedente : RE 229.450 , Rel. Min. Maurício Corrêa. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro . ADI 2931/RJ - Rio de Janeiro - Relator: Min. CARLOS BRITTO - Julgamento: 24/02/2005. (grifos nossos)

Contudo e, já não era sem tempo, esse entendimento mudou. O STJ vem decidindo que o candidato classificado dentro do número de vagas previstas em edital, tem o direito líquido e certo à nomeação, ficando, assim, a Administração vinculada a contratar o número de aprovados para suprir as vagas por ela abertas e consideradas necessárias: "STJ. Administrativo. Concurso público. Limite de vagas. Classificação. Direito líquido e certo à nomeação. Reconhecimento. O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas em edital possui direito líquido e certo à nomeação. A decisão, que muda o entendimento jurídico sobre o tema, é da 6ª Turma do STJ. Por maioria, os Ministros entenderam que o instrumento convocatório (edital), uma vez veiculado, constitui-se em ato discricionário da Administração Pública, ensejando, em contrapartida, direito subjetivo à nomeação e à posse para os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no edital. Foi relator o Min. PAULO MEDINA. (RMS 20.718)".

Seguindo essa tendência, o STF (Plenário Virtual) reconheceu a repercussão geral da matéria que, de acordo com a decisão do Ministro Menezes Direito, "extrapola o interesse subjetivo das partes, na medida em que se discute a limitação do poder discricionário da administração pública em favor do direito de nomeação dos candidatos aprovados em concursos públicos e que estão classificados até o limite de vagas anunciadas no edital que regulamenta o certame".

A nosso ver, não se trata apenas de direito líquido e certo do aprovado, desde que classificado, ser convocado, mas também de questão relacionada à probidade administrativa, pois à luz do princípio da moralidade não pode o Poder Público contratar com terceiros quando há candidatos já aprovados.

Aguardemos a decisão final da nossa Suprema Corte que, seguramente, vai trilhar o melhor e mais adequado caminho (garantindo o direito de nomeação dos aprovados nos concursos públicos). Que nossa Corte se incline para a adoção da tese adequada, contrariando completamente a clássica frase do Barão de Itararé (brasileiro, 1895-1971, humorista, jornalista), que dizia: "De onde menos se espera é que não sai nada mesmo". Ao contrário, de onde tudo se espera é que deve sair muita coisa justa sempre!