Divórcio e Separação Judicial

Resolução da questão 29 - Direito Civil

29) Quanto ao divórcio, julgue as assertivas abaixo, assinalando a alternativa correta:

I - O vínculo conjugal válido extingue pela morte real ou presumida de um dos cônjuges, como, também, pelo divórcio, suja sentença que o decreta possui eficácia ex nunc;

II - Segundo o sistema jurídico vigente, no divórcio direto, mostra-se dispensável a prévia partilha dos bens do casal. A exigência da partilha restringe-se ao divórcio por conversão;

III - Em se tratando de divórcio consensual, o juiz apenas não homologará o pedido, caso não estejam preservados suficientemente os interesses dos filhos;

IV - No divórcio direto, o bem adquirido, após a separação de fato por um só dos cônjuges, não se comunica ao outro, ainda que se trate de casamento sob o regime da comunhão universal;

V - O não exercício, pelo pai, do direito de visitas, convencionado na separação judicial, impede a transformação da separação em divórcio.

a) I e III estão corretas.

b) I e IV estão corretas.

c) IV e V estão corretas.

d) II e III estão corretas.

e) II e V estão corretas.

NOTAS DA REDAÇÃO

Comentaremos as duas assertivas corretas pelo gabarito, englobando os temas das demais, pois tratam do mesmo assunto. Disponibilizaremos os artigos relacionados ao tema, para maior fixação do conteúdo.

I - O vínculo conjugal válido extingue pela morte real ou presumida de um dos cônjuges, como, também, pelo divórcio, suja sentença que o decreta possui eficácia ex nunc;

Os professores Flávio Tartuce e José Fernando Simão, em sua obra "Direito Civil, série Concursos Públicos, volume 5", trazem relevante diferença entre vínculo matrimonial e sociedade conjugal. Analisando o artigo 1.571 do Código Civil , abaixo transcrito, concluem:

"A sociedade conjugal termina com a morte de um dos cônjuges, pela nulidade absoluta ou relativa do casamento, pela separação judicial e pelo divórcio. Já o casamento válido, somente será dissolvido com a morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção de morte do ausente" .

A separação judicial, somente põe fim à sociedade conjugal e não ao casamento (vínculo matrimonial). CC , art. 1.571 . "A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente ".

Sociedade conjugal seria um ente despersonalizado formado pelo casamento e relacionado com os deveres de coabitação, fidelidade recíproca e regime de bens. Esta estaria "dentro" do casamento. Dessa forma, se dissolvido o casamento, também será a sociedade conjugal. Todavia, o contrário não se verifica, pois uma vez dissolvida a sociedade conjugal o casamento permanece. CC , art. 1.577 . "Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo.

Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens ".

Neste sentido, mesmo após a separação judicial podem os cônjuges, restabelecer a qualquer tempo a sociedade conjugal. Já no divórcio, se as partes se arrependem, necessariamente terão que casar de novo. Como conseqüência da separação judicial temos: CC , art. 1.575 . "A sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens ".

Não há qualquer previsão expressa no sentido de que o não exercício do direito de visitas pelo pai impeça a transformação da separação em divórcio. A Lei 11.112 /2005 incluiu no artigo 1.121 do Código de Processo Civil o parágrafo segundo, que faz menção ao regime de visitas. CPC , art. 1.121 , 2o "Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos".

Para que a separação seja convertida em divórcio basta a observância das condições previstas no artigo 1.580 do Código Civil .

IV - No divórcio direto, o bem adquirido, após a separação de fato por um só dos cônjuges, não se comunica ao outro, ainda que se trate de casamento sob o regime da comunhão universal; CC , art. 1.580 . "Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

§ 1o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.

§ 2o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos" .

O Divórcio é o instituto previsto na Constituição Federal e no Código Civil e que põe fim ao casamento válido, encerrando também a sociedade conjugal estabelecida entre os cônjuges. Ele não modifica os deveres e nem direitos dos pais em relação aos filhos, é o que dispõe o artigo 1.579 do Código Civil vigente. CC , art. 1.579 . "O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.

Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo ".

O divórcio pode ser duas modalidades:

a) Judicial: previsto no artigo 1.580 do Código Civil .

b) Extrajudicial: trazido pela Lei 11.441 /2005.

O divórcio judicial pode ser:

- Direto

- Indireto ou por conversão

No divórcio direto não se exige separação judicial ou mesmo medida cautelar anterior. Os requisitos para sua concessão estão previstos nos artigos 1.580 , § 2º do Código Civil e no artigo 226 , § 6º da Constituição Federal . CC , art. 1.580 , § 2o "O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos ". CF , art. 226 , § 6º "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos ".

O divórcio direto pode ser:

a) Judicial: basta que ambos os cônjuges estejam separados de fato há mais de dois anos.

b) Extrajudicial: trazido pela Lei 11.441 /2007, permite que o divórcio seja feito por escritura pública no Tabelionato de Notas.

Ambos podem ser: consensual, quando há pleno acordo entre os cônjuges, ou litigioso, quando não há.

No divórcio indireto ou por conversão, existe uma ação de separação judicial ou medida cautelar de separação de corpos que antecede o pedido. CC , art. 1.580 . ' Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio ."

Também pode ser:

- Judicial: basta que ambos os cônjuges estejam separados de fato há mais de dois anos.

- Extrajudicial: trazido pela Lei 11.441 /2007, permite que a separação judicial seja convertida em divórcio por escritura pública. Que pode ser consensual ou litigioso.