Ministra Ellen Gracie arquiva ADI contra Lei Antifumo por ilegitimidade de parte

NOTÍCIA STF

Quarta-feira, 13 de Maio de 2009

Ministra Ellen Gracie arquiva ação da Abrasel contra Lei Antifumo

A ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal (STF), arquivou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4239) apresentada pela Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento (Abrasel Nacional) contra a chamadaLei Antifumo do estado de São Pauloo (Lei 13.541 , de 7 de maio de 2009).

Em sua decisão, a ministra Ellen Gacie disse que a associação não possui legitimidade para propor ação no Supremo. Isso porque, de acordo com a Constituição Federal , ela precisaria se enquadrar no conceito de entidade de classe de âmbito nacional, que são aquelas que reúnem membros que se dedicam a uma só e mesma atividade profissional ou econômica.

E no caso, a Abrasel representa empresas que se dedicam aos distintos ramos dos restaurantes, da gastronomia, do entretenimento, do lazer e dos bares e, portanto, "é composta por filiados heterogêneos, que desenvolvem diferentes atividades econômicas, circunstâncias que impede sua caracterização como representante de uma classe bem definida e distinta de todas as demais", afirmou a ministra.

Argumentos

Na ação, a Abrasel sustentava que o Governo de São Paulo, a pretexto de proteger a saúde dos não-fumantes, decidiu acabar por completo com os direitos dos fumantes, colidindo com a legislação federal e municipal sobre o tema.

Afirmou que tanto a Lei Federal 9.294 , de 15 de julho de 1996, quanto a Lei Municipal 13.805 , de 4 de julho de 2008, já proíbem o uso de cigarros e similares em bares, restaurantes e afins, mas asseguram espaço reservado aos não-fumantes. "Já há legislação, tanto geral como local, para garantir a saúde dos não-fumantes, sem incorrer na inconstitucionalidade de extinguir totalmente o direito individual dos fumantes ao livre uso de cigarros e similares", defendeu.

De acordo com a entidade, a lei em questão promove verdadeira perseguição aos fumantes, já que, ao proibir a existência dos "fumódromos", pretende vedar que se fume em qualquer lugar, o que significa adotar indiretamente uma proibição geral de fumar.

Assim, apontou inconstitucionalidade no fato de que a lei paulista extrapolou os limites da competência legislativa concorrente ao estabelecer regras contrárias à legislação federal em vigor. "A competência dos estados para legislar concorrentemente sobre as matérias arroladas no artigo 24 da Constituição Federal limita-se ao ajuste ou adaptação da norma federal às suas peculiaridades regionais e locais, não lhes cabendo inovar no que concerne à extinção de direitos previstos e garantidos pela legislação federal", afirmou.

Questionou também os vícios de constitucionalidade na violação ao princípio da liberdade individual dos fumantes, já que o cigarro é um produto lícito, e ao princípio da livre iniciativa, que garante o desenvolvimento de atividades empresariais, incluído o direito de comercializar produtos lícitos e manter a oferta de espaços nos quais seja possível o consumo desses produtos.

Por fim, falou questionou a sanção estabelecida na lei, pela qual o dono do estabelecimento pode pagar multa de até R$ 3 milhões, mas que não prevê penalização sobre o fumante. "Pela lei estadual, se algum cliente ou terceiro decidir fumar no estabelecimento de bar ou restaurante, ainda que escondido ou disfarçado, o proprietário será multado, nada acontecendo com o fumante, o que não é justo, nem lícito, tampouco razoável", afirmou ao pedir a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 2º , 3º , 4º e 5º da leis e seus respectivos parágrafos e incisos.

Fonte: http://www.stf.jus.br

NOTAS DA REDAÇÃO

O objeto principal da lide no controle concentrado é suprimir do sistema lei ou ato normativo viciado, seja material ou formalmente, buscando a sua invalidação. A ação direta de inconstitucionalidade denominada Genérica (ADI Genérica), prevista na Constituição Federal , artigo 102 , inciso I , alínea a , é o instrumento usado para questionar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da própria Constituição Federal . CF , art. 102 . "Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição , cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ";

O artigo 103 traz o rol dos legitimados para a propositura desta ação, dentre eles temos no inciso IX "as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional". CF , art. 103 . "Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional ".

As confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional (inciso IX), o Governador de Estado ou do Distrito Federal (inciso V) e a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal (inciso IV) são os chamados legitimados interessados ou especiais. A doutrina utiliza essa expressão para especificar este grupo visto que, eles devem demonstrar interesse na representação, portanto, o tema questionado deve estar relacionado às suas finalidades institucionais, é a chamada "pertinência temática". Os demais membros previstos nos outros incisos, são considerados neutros ou universais, pois não precisam demonstrar a pertinência temática.

A decisão da Ministra Ellen Gracie é de que a Abrasel (Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento) não possui legitimidade ativa para a propositura da ADI contra a Lei Antifumo do Estado de São Paulo (Lei nº 13.541 /2009), não compõe os legitimados no inciso IX do artigo 103 da Constituição Federal , não pode ser considerada entidade de classe de âmbito nacional.

O argumento utilizado pela Ministra para o arquivamento da ADI é de que a Abrasel não reúne membros que se dedicam a uma só e mesma atividade profissional ou econômica, ela afirma que a associação "representa empresas que se dedicam aos distintos ramos dos restaurantes, da gastronomia, do entretenimento, do lazer e dos bares e, portanto, é composta por filiados heterogêneos, que desenvolvem diferentes atividades econômicas, circunstâncias que impede sua caracterização como representante de uma classe bem definida e distinta de todas as demais ".

A Abrasel sustentava que a Lei Antifumo do Governo de São Paulo (nº 13.541/2009) colidia com a legislação federal e municipal que normatiza este tema. Que a proposta da Lei a pretexto de proteger a saúde dos não-fumantes, acaba por completo como os direitos dos fumantes, proibindo a existência de "fumódromos", e vedando que se fume em qualquer lugar.

Prevê o artigo 2º da Lei: "Fica proibido no território do Estado de São Paulo, em ambientes de uso coletivo, públicos ou privados, o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco.

§ 1º - Aplica-se o disposto no"caput"deste artigo aos recintos de uso coletivo, total ou parcialmente fechados em qualquer dos seus lados por parede, divisória, teto ou telhado, ainda que provisórios, onde haja permanência ou circulação de pessoas. § 2º - Para os fins desta lei, a expressão"recintos de uso coletivo"compreende, dentre outros, os ambientes de trabalho, de estudo, de cultura, de culto religioso, de lazer, de esporte ou de entretenimento, áreas comuns de condomínios, casas de espetáculos, teatros, cinemas, bares, lanchonetes, boates, restaurantes, praças de alimentação, hotéis, pousadas, centros comerciais, bancos e similares, supermercados, açougues, padarias, farmácias e drogarias, repartições públicas, instituições de saúde, escolas, museus, bibliotecas, espaços de exposições, veículos públicos ou privados de transporte coletivo, viaturas oficiais de qualquer espécie e táxis ".

A inconstitucionalidade apontada pela Abasel tem por fundamento principal a competência dos Estados para legislar sobre determinados assuntos, prevista constitucionalmente no artigo 24. O inciso XII e parágrafos, tratam mais diretamente sobre o tema. CF , art. 24 "Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

(...)

XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;

§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário ".

A associação afirma que a lei paulista extrapolou os limites da competência legislativa concorrente ao estabelecer regras contrárias à legislação federal em vigor, inovando no que concerne à extinção dos direito previstos e não apenas ajustando ou adaptando as suas peculiaridades regionais ou locais.

Outro argumento substancioso utilizado pela Abasel é de que a Lei afronta ao princípio da liberdade individual, pois o fumante também é sujeito de direito e, dessa forma, tem ampla liberdade para escolher consumir um produto que é lícito e está disponível em 'quase"todos os estabelecimentos comerciais no país.

Por fim, citamos o artigo 4º da Lei Antifumo que prevê a aplicação de penalidades, previstas no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078 /90), ao proprietário do estabelecimento caso as condutas proibidas sejam praticadas.

Lei 13.541 /09, art. 4º -" Tratando-se de fornecimento de produtos e serviços, o empresário deverá cuidar, proteger e vigiar para que no local de funcionamento de sua empresa não seja praticada infração ao disposto nesta lei. Parágrafo único - O empresário omisso ficará sujeito às sanções previstas no artigo 56 da Lei federal n.º 8.078 , de 11 de setembro de 1990 - Código de Defesa do Consumidor , aplicáveis na forma de seus artigos 57 a 60 , sem prejuízo das sanções previstas na legislação sanitária ".

Lei 8.078 /90, art. 56" As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I - multa;

II - apreensão do produto;

III - inutilização do produto;

IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente;

V - proibição de fabricação do produto;

VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;

VII - suspensão temporária de atividade;

VIII - revogação de concessão ou permissão de uso;

IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;

X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;

XI - intervenção administrativa;

XII - imposição de contrapropaganda.

Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo ".

Lei 8.078 /90, art. 57 ."A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347 , de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo ".

Lei 8.078 /90, art. 58 ."As penas de apreensão, de inutilização de produtos, de proibição de fabricação de produtos, de suspensão do fornecimento de produto ou serviço, de cassação do registro do produto e revogação da concessão ou permissão de uso serão aplicadas pela administração, mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando forem constatados vícios de quantidade ou de qualidade por inadequação ou insegurança do produto ou serviço ".

Lei 8.078 /90, art. 59 ." As penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa, serão aplicadas mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prática das infrações de maior gravidade previstas neste código e na legislação de consumo. § 1º A pena de cassação da concessão será aplicada à concessionária de serviço público, quando violar obrigação legal ou contratual. § 2º A pena de intervenção administrativa será aplicada sempre que as circunstâncias de fato desaconselharem a cassação de licença, a interdição ou suspensão da atividade.

§ 3º Pendendo ação judicial na qual se discuta a imposição de penalidade administrativa, não haverá reincidência até o trânsito em julgado da sentença ".

Lei 8.078 /90, art. 60 ."A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator.

§ 1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva ".