TST: pernoite em cabine de caminhão não gera direito a adicional de sobreaviso

A DECISÃO (fonte: www.tst.gov.br )

PERNOITE EM CAMINHÃO NÃO DÁ DIREITO A ADICIONAL DE SOBREAVISO

O tempo de pernoite na carroceria de caminhão não caracteriza sobreaviso (também conhecido como adicional de prontidão), pois o motorista não está aguardando ordens nem esperando ser chamado para o serviço. Com esse entendimento, a Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu excluir o pagamento de sobreaviso e reflexos da condenação imposta pela instância regional à Comercial Destro Ltda. Segundo o trabalhador, a empresa o obrigava a dormir no veículo com o objetivo de zelar pela carga e pelo caminhão.

O parágrafo 2º do artigo 244 da CLT conceitua sobreaviso como o tempo que o empregado permanece em sua residência aguardando ser chamado para o serviço a qualquer momento. Dessa forma, ao avaliar o caso do motorista da Destro, a Oitava Turma considerou que seria impossível verificar o tempo de pernoite e, mais ainda, que o trabalhador, enquanto dormia, não poderia permanecer aguardando ordens ou ser chamado para o serviço.

Contratado em setembro de 1997, o empregado permaneceu na empresa até maio de 2001 como ajudante de motorista. Ele conta, na inicial da ação, que a Comercial Destro adaptou, no interior da carroceria do caminhão, camas desmontáveis, que deveriam ser usadas pelo motorista e seu ajudante, a fim de que zelassem pelo veículo e sua carga. Para o trabalhador, a disposição do empregador era deixá-lo de prontidão e, por essa razão, pleiteou na 2ª Vara do Trabalho de Cascavel (PR), entre outras coisas, o sobreaviso, ou seja, um adicional de um terço a mais da remuneração que recebia. O pedido foi indeferido.

O trabalhador recorreu ao TRT/PR, que, ao analisar os depoimentos de testemunhas, verificou que uma delas afirmara haver determinação da empresa para que os motoristas dormissem no caminhão. E, avaliou o TRT, apesar de as testemunhas esclarecerem que não havia possibilidade de o empregador saber se os motoristas dormiam ou não no caminhão, a prova documental corroborava que os valores pagos como diárias não permitiam cobrir despesas com hotel. Em de 2001, a diária era de R$ 10,00, o que não cobria despesas com três refeições diárias mais o pernoite, ainda que em acomodações simples.

Com esse posicionamento, o Regional reformou a sentença e concedeu o adicional ao trabalhador, sob o entendimento de que, se o motorista era obrigado pelo empregador a pernoitar no caminhão, "estava de prontidão no aguardo de eventuais ordens, independentemente de estar dormindo ou não". Assim, concluiu que sua liberdade de locomoção foi tolhida. Inconformada, a Comercial Destro Ltda. buscou reverter a situação no TST.

A ministra Maria Cristina Peduzzi, relatora do recurso de revista citou precedentes dos ministros Barros Levenhagen e Horácio Senna Pires para votar no sentido de que o período de pernoite não caracteriza tempo de sobreaviso. Para o ministro Horácio Pires, "é impossível o estado de sobreaviso enquanto se dorme, sendo incompatíveis as funções de vigiar e dormir, não podendo ser considerado como tempo à disposição do empregador, na forma do dispositivo invocado, o interregno de tempo em que o empregado dorme". Após aceitar o recurso por violação ao artigo 244, parágrafo 2º, da CLT, a Oitava Turma excluiu o pagamento do sobreaviso e reflexos da condenação empresarial. (RR-65/2003-069-09-00.8 ; com citação do RR-701.401/ 00.5)

NOTAS DA REDAÇÃO

A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), em seu artigo 244, § 2º estabelece que

Art. 244 § 2º Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será no mínimo, de 24 (vinte e quatro) horas. As horas de "sobreaviso" para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1-3 (um terço) do salário normal .

De plano, uma observação se impõe: o dispositivo supracitado tem como objeto, a atividade ferroviária. Nada obstante, a jurisprudência é pacífica em reconhecer a sua aplicabilidade em relação à outras categorias profissionais.

Somente é possível falar em sobreaviso quando o empregado permanece na sua residência, aguardando ser chamado para a realização do serviço. Há de se notar que a principal exigência para a configuração desse adicional é a restrição na liberdade de locomoção do empregado. Em outras palavras, quando essa liberdade não é prejudicada, o adicional não pode ser reconhecido.

A norma, frisou a relatora, tem sido aplicada a outras espécies de empregados desde que caracterizada a "circunstância de o empregado permanecer em casa, em função de possível chamado para o serviço, impedido de desenvolver atividades outras, tomar providências ou assumir compromissos fora do âmbito de sua residência".

No caso em comento, o TST afastou a incidência do adicional por entender que, o simples fato de o caminhoneiro dormir na cabine do caminhão não implica em sobreaviso, vez, que não está ali aguardando a chamada para o serviço. De acordo com o posicionamento firmado, tais situações são completamente incompatíveis: se o empregado está de sobreaviso, não pode dormir, pois, a qualquer momento, pode receber o chamado.

Com a evolução da tecnologia, surgiram importantes indagações: a disponibilização, pela empresa, de aparelho celular, ou, bip, seria suficiente para a caracterização do adicional de sobreaviso?

Segundo jurisprudência dominante: NÃO!

O principal fundamento apontado é que, pelo uso de celular o bip, ainda que fornecidos pela empresa, o empregado não tem a sua liberdade de locomoção tolhida, o que afasta automaticamente a incidência do adicional.

"HORAS DE SOBREAVISO - TELEFONE CELULAR - O direito às horas de sobreaviso somente ocorre quando o empregado tenha cerceado a sua liberdade de locomoção. Neste caso o empregado fica impossibilitado de assumir compromissos, já que pode ser convocado a qualquer instante, comprometendo seus afazeres pessoais, familiares e lazer. O uso de telefone celular que permite ao empregado deslocar-se livremente durante o tempo declarado, não pode ser tomado como sendo de prontidão/sobreaviso. Neste sentido, o precedente nº 49 do c. TST. (TRT 3ª R. - RO 01201 -2002-052-03-00-7)"

"BRASIL TELECOM S/A - HORAS DE SOBREAVISO - A utilização de telefone celular, fornecido pela empresa, não caracteriza, por si só, o regime de trabalho em" sobreaviso ", já que para tanto é necessário que o empregado tenha seu direito de ir e vir cerceado. O trabalhador que porta o telefone celular não está tolhido em sua liberdade de locomoção, dispondo, portanto, de tempo para dedicar-se às suas ocupações e, até mesmo, ao seu lazer. Neste sentido aplica-se, em razão do telefone celular se equiparar ao" bip "a OJ da SDI I do c. TST nº 49:"horas extras. Uso do bip. Não caracterizado o"sobreaviso". (TRT 9ª R. - RO 13082 -2002 - Proc. 00311-2002-671-09-00-6 - (12227-2003)- Rel. Juiz Sergio Murilo Rodrigues Lemos - DJPR 06.06.2003)"

" HORAS DE SOBREAVISO - USO DO BIP - A orientação jurisprudencial da SDI é de que o uso do BIP não caracteriza o sobreaviso. Revista conhecida parcialmente e provida nesta parte. (TST - RR 354842 - 1ª T. - Rel. Min. Ronaldo José Lopes Leal - DJU 24.03.2000 - p. 74)"