Extinção da punibilidade nos crimes tributários - Eudes Quintino de Oliveira Júnior

Como citar este artigo: JÚNIOR, Eudes Quintino de Oliveira. Extinção da punibilidade nos crimes tributários. Disponível em http://www.lfg.com.br . 11 setembro. 2008.

A Lei nº. 10.684 , de 30 de maio de 2003, que dispõe sobre o parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional de Seguro Social, acarreta uma substancial mudança nos crimes previstos nos artigos 1.º e 2.º da Lei n.º 8.137 , de 27 de dezembro de 1990, que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.

Os crimes tributários agrupados nesta última legislação são de ação penal pública incondicionada, movida, dentre outros, pelos princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade, de legitimidade exclusiva do Ministério Público, como determina o art. 129 , I , da Constituição Federal . Ocorrido o ilícito tributário, configurado regularmente o débito em processo administrativo que facultou a defesa do contribuinte, esgotados os recursos, surge para o Estado uma pretensão ético-social, pois o imposto reclamado não foi destinado para a realização da justiça social.

A existência de processo ou recurso administrativo não é o foco do tema, mas com ele guarda relevância. Pela sua própria natureza e finalidade esclarecedora do débito discutido, já é fator de obstrução para a instauração do procedimento policial, e, com maior razão, da ação penal. A este respeito, o Supremo Tribunal Federal, no HC 86.321 -3-SP, tendo como Relator o Ministro Gilmar Mendes, assim decidiu, por votação unânime:

Tendo em vista que o delito de sonegação fiscal, previsto no art. 1.º , II , da Lei 8137 /90, somente se consuma com o lançamento definitivo, não há justa causa para a ação penal se no momento do oferecimento da denúncia ainda estiver pendente recurso administrativo perante as autoridades fazendárias (RT 844/517).

Também é pacífico o entendimento perante a Suprema Corte que não flui o prazo prescricional enquanto tramitar o processo administrativo, uma vez que não ocorreu a consumação do delito. (HC n.º 83414-RS , Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 23.04.2004; AI n.º 419.578-SP , Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 27.08.2004; HC n.º 84.092-CE , Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 03.12.04 e HC n.º 85.248-MA , Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 10.06.05)

O Superior Tribunal de Justiça, no RHC n.º 15.331 -0-RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 29.11.2005, decidiu que a falta de decisão definitiva do processo administrativo afasta a condição objetiva de punibilidade e impede a propositura da ação penal, com a suspensão do prazo prescricional.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, seguindo a mesma orientação, nem mesmo permitiu a instauração de inquérito policial para apurar crimes contra a ordem tributária, no HC/0, que teve como Relator o Desembargador Jair Martins, assim decidiu por votação unânime:

A pendência de recurso administrativo no qual o contribuinte questiona a existência do débito fiscal impede a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, uma vez que, somente com o esgotamento da via administrativa é que se dará a constituição do crédito tributário e a conseqüente verificação da existência de eventual crime fiscal. (RT 851/555).

Caracterizada a solidez do entendimento jurisprudencial, que ganha corpo e status de decisão aprovada e reiterada pela justiça pátria, a garantia do contribuinte vem consolidada também pelo artigo 5.º , inciso IX da LC 970 /2005, que determina "o não encaminhamento ao Ministério Público, por parte da administração tributária, de representação para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária enquanto não proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência do crédito tributário correspondente".

Idêntica orientação é fornecida pela Portaria 326 , de15.03.2005, editada pela Secretaria da Receita Federal, desde que o contribuinte não tenha impugnado o auto de infração, oferecido defesa e, em caso de improcedente sua contestação, não tenha efetuado o pagamento e nem requerido o parcelamento do débito.

Parece-me que, nesta linha de raciocínio, quando a conduta do agente se enquadra no art. 1º , IV da Lei 8137 /90, por ter inserido em livros fiscais, informações falsas, com o fim de sonegar tributos, presente se encontra a fraude e não a discussão do crédito tributário. Daí, totalmente desnecessário aguardar o término do procedimento policial, pois não se está discutindo a legitimidade do crédito e sim a ocorrência da fraude, que será pesquisada no procedimento criminal extra juditio ou in juditio . Neste sentido o julgamento proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no HC 871369.3 /1-0000-000:

Crime contra a ordem tributária. Lei 8137 /90. art. l.º, IV. Denúncia. Hipótese em que a imputação principal é de fraude, sem que se possa falar em suspensão da exigibilidade do crédito fiscal. Ordem denegada. (RT 851/536)

Somente para fins de posicionamento jurídico-legal foi feita a presente introdução, para, após, meter a cunha no tema principal. Em outras palavras, há necessidade de se cumprir a peregrinação administrativa, para que, em seguida, fixado o quantum debeatur , recebida a denúncia ministerial, o devido processo legal assuma como o vigilante atento da relação processual que se estabelecerá.

A Lei nº. 10.684 /2003 criou duas espécies de efeitos penais. A primeira delas, determina a suspensão da pretensão punitiva estatal nos crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8137 /90, quando a pessoa jurídica relacionada com o agente dos crimes aludidos, pleitear e ter deferido o parcelamento de seu débito. E a própria Lei não se descuida e adverte aos mais apressados que não fluirá o prazo prescricional durante o período de suspensão da lide penal. A segunda, com a chancela do judiciário, terá o condão de extinguir a punibilidade quando a pessoa jurídica relacionada com o agente infrator, efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive os acessórios.

A nova lei deu roupagem diferenciada ao procedimento anterior amparado pela Lei 9.249 /95, que restringia benefícios ao agente infrator, conferindo-lhe a extinção da punibilidade somente se efetuasse o pagamento antes do recebimento da denúncia ministerial. Agora, com o permissivo legal, pode ser feito durante o curso da instrução criminal, tanto o parcelamento, que fica atrelado à inércia do prazo prescricional, como a quitação integral do débito apurado, que determinará a extinção da relação processual.

Em ambos os casos, o olhar atento do observador irá concluir que a preocupação maior do Estado não reside em perquirir a conduta por ação ou omissão do agente provocador do ilícito tributário. É mais relevante o recebimento do tributo do que qualquer avaliação jurídico-penal da conduta e até mesmo a imposição da pena prisional. O caminho da ação penal passa a ser uma opção viável, com bons resultados, substituindo até mesmo a cobrança na esfera cível. Diferente é o tratamento na regra do Direito Penal. No crime de estelionato, por exemplo, na sua modalidade principal, ocorrendo o ressarcimento do prejuízo, falta justa causa para a propositura da ação penal, com a conseqüente proposta do arquivamento do feito policial. Se, no entanto, o pagamento ocorrer durante a instrução criminal, nenhum benefício será aplicado, a não ser o da diminuição da pena. Neste campo, a conduta penal tem relevância jurídica e será analisada de forma semelhante à daquele que não efetuou a quitação do prejuízo causado.

Com tal pensamento do Direito Tributário Penal é de se cogitar a respeito do estímulo que desperta a atenção do sonegador contumaz de impostos. Justamente porque, praticando reiteradas condutas incriminadas e, não sendo alcançado pela fiscalização tributária, aufere, com toda segurança, vantagens indevidas. Se, posteriormente, for pilhado pela fiscalização, além das garantias do processo administrativo, em caso de denúncia recebida, poderá optar pelo parcelamento do débito ou até mesmo pela sua quitação com as vantagens periódicas que são conferidas pelo Fisco. É uma forma de postergar o pagamento com incentivo governamental em detrimento daquele que, sponte própria, encarregou-se do recolhimento oportuno tempore.

Pois bem. Uma questão que se revela interessante e merece discussão é a relacionada com o processo de crime fiscal envolvendo uma pessoa jurídica composta, por exemplo, por três sócios. Um deles efetua o pagamento integral do débito apurado pelo Fisco. Os outros dois serão beneficiados?

As pessoas jurídicas, também conhecidas como pessoas morais no direito francês, são aquelas constituídas em sociedades, instituições, corporações e associações, criadas e tuteladas pela lei, para que formem uma "individualidade própria, para constituir uma entidade jurídica, distinta das pessoas que a formam ou que a compõem" (In Vocabulário Jurídico, De Plácido e Silva, verbete pessoa jurídica, p.1041).

A ação penal será intentada em desfavor dos sócios relacionados com a pessoa jurídica. O pagamento feito por um deles a todos aproveita, pois a entidade devedora é a pessoa jurídica da qual faz parte o pagador. A pessoa jurídica torna-se um todo, um só bloco e uma só vontade. Satisfeito o débito, a isenção penal alcança todas as pessoas que aderiram para a formação da entidade jurídica, independentemente do relato feito na denúncia. É sabido que nos crimes societários são exigidos indícios de materialidade e autoria, sem a necessidade da descrição individualizada e pormenorizada da conduta de cada agente, por interpretação pretoriana ao art. 41 do Código de Processo Penal , observando, no entanto, "o nexo de causalidade entre a imputação feita na denúncia com as funções desenvolvidas na empresa pelo acusado" (RT 846/547). A denúncia não pode ser proposta de forma alternativa. Quando se proclama que o agente praticou determinada conduta, deve encontrar ressonância nas provas coletadas na fase anterior. Do contrário, uma denúncia aberta e ampla, que contraria o princípio constitucional da ampla defesa, que dá amplitude somente para a acusação e não para a defesa, acarretaria dificuldades ao acusado para se defender e o conseqüente cerceamento. Além do que a Constituição Federal preza o princípio da ampla defesa e, consequentemente, restringe o da ampla acusação, permitindo seu exercício em algumas situações somente, dentre elas o aditamento à denúncia e casos compreendidos na mutatio libelli.

Se, por ventura, no exemplo dado, um dos sócios se recusar a receber o benefício e pretender levar adiante a ação penal para ingressar no mérito processual com a finalidade de conquistar sua absolvição, o juiz, de ofício, motivado pela ordem pública, nos termos do art. 61 do Código de Processo Penal , declarará extinta a punibilidade.

Não se aplica nesta modalidade a regra da ação penal privada, campo da ampla disponibilidade da ação penal. Se a vítima abdicar do direito de oferecer queixa contra um dos autores, caso específico da renúncia, a todos se estende o benefício, de acordo com a regra do artigo 49 do Código de Processo Penal . Após a propositura e recebimento da peça delatória particular, o querelante pode perdoar o querelado, mas o perdão não produzirá seus efeitos com relação ao querelado que não o aceitou, conforme dispõe o artigo 51 do mesmo diploma legal.

O fato gerador que norteou a ação penal é exatamente o descumprimento da obrigação tributária e nele se envolvem todos os sócios que incorporam a pessoa jurídica. Não há divisibilidade da persecução penal e nem mesmo sua cisão, como ocorre na ação penal exclusivamente privada. Afastado o motivo determinante da culpabilidade, cessa para o Estado o interesse no exercício do "jus puniendi".

Não há que se falar em confissão de culpa no campo penal quando é deferido o parcelamento ou a quitação total do débito. Trata-se, no primeiro caso, de condição suspensiva do "jus accusationis". Vencido o prazo estipulado com o pagamento das parcelas combinadas, encerra-se a lide penal. No segundo, com o pagamento integral, extingue-se no ato a punibilidade. Em ambos os casos, não há conhecimento judicial do "meritum causae", se ainda não foi proferida decisão condenatória. É uma forma de não incidência do princípio da verdade real e, obliquamente, atingir o princípio da indisponibilidade da ação penal pública. A jurisdição limita-se a promulgar a extinção, desde que satisfeita a condição legal. Se, no entanto, ocorrer sentença penal condenatória, com o processo a ser apreciado pela instância superior, o parcelamento do débito acarretará a suspensão, desde que seja apresentado documento firmado pela autoridade fiscal competente. Em caso de pagamento integral, decreta-se a extinção e fica sem efeito a decisão contrária, sem qualquer seqüela processual.

Ilustrativa a r. decisão proferida por unanimidade pelo Supremo Tribunal Federal, no HC 84.701 -3/SP, que teve como Relatora a Ministra Ellen Gracie:

O pedido de suspensão da execução, diante do parcelamento do débito tributário deferido pela administração, deve ser decidido pelo TRF-3.ª Reg., independentemente de ter sido requerido por um dos condenados, cuja apelação não foi recebida. Trata-se de pretensão que, formulada em benefício da pessoa jurídica, favorece todos os sócios denunciados e condenados, sendo irrelevante que o requerimento tenha sido apresentado por condenado cuja apelação não foi recebida. (RT-846/492)

Em caso, porém, de conexão entre o crime contra a ordem tributária e outro previsto na legislação penal ordinária ou especial, não se aplica a mesma regra. É comum a conexidade com os crimes de quadrilha ou bando e falsidade ideológica, previstos nos artigos 288 e 299 , respectivamente, do Código Penal , sem confundir, é claro, a continuidade do crime tributário com o concurso material de crime tributário com os dois outros referidos.

A intervenção judicial irá limitar-se, em caso de parcelamento ou pagamento integral do débito, ao crime estritamente tributário, suspendendo o curso da ação no primeiro caso e extinguindo no segundo. Os demais delitos continuam inatingíveis, sem qualquer alteração processual. A ação penal, após a intervenção motivada pelo parcelamento ou pagamento, terá seu prosseguimento normal, figurando no pólo passivo da relação processual os mesmos réus do crime tributário. Ocorrerá o esvaziamento da pretensão punitiva relacionada com os delitos de origem eminentemente fiscal, sem, é claro, qualquer preocupação de produzir provas a respeito deles, já que é assunto descartado processualmente.

Nos crimes definidos no artigo primeiro e seus incisos da Lei 8.137 , de 27.12.1990, o teto mínimo da pena é de dois anos de reclusão e o máximo de cinco anos. Refoge, portanto, da incidência de aplicação da Lei 9.099 /95, mesmo com a alteração acrescentada pelo artigo 2º , parágrafo único da Lei 10.259 , de 12.07.2001. Mesmo não se aplicando a suspensão do processo, os réus poderão ser beneficiados pela suspensão da ação penal em razão da faculdade expressa no art. º 9º da Lei 10.684 , de 30 e maio de 2003. Pleiteando o parcelamento do débito, os réus ingressarão na área suspensiva da ação penal. Paralisa-se o processo, que fica aguardando a condição resolutiva da quitação integral do débito. O descumprimento do acordo firmado, acarretará o retorno à lide penal, sem qualquer prejuízo do prazo prescricional, que não fluiu. O pagamento total do débito determinará a extinção imediata do feito penal, com a expedição da sentença extintiva de punibilidade. Não se cogita aqui de remeter o autor da ação penal para o campo cível a fim de ajustar sua situação com o Fisco. Isto porque não está encerrada a pretensão punitiva, que apenas dormitava aguardando com o prazo em suspenso, sem qualquer entrega da prestação jurisdicional.

Nos casos em que couber a suspensão condicional do processo, previstos no artigo segundo da Lei 8137 /90, ocorre também um fenômeno interessante. Se os acusados reunirem o direito público subjetivo para a obtenção da benesse, prevalecerá o prazo de dois a quatro anos previsto na lei que cuida do juizado criminal ou o prazo do parcelamento do debito? É da lei que não flui o prazo prescricional durante o parcelamento concedido pela autoridade fiscal. A suspensão condicional do processo terá aplicação no processo em curso, pelo prazo acertado pelas partes e homologado pelo juiz. Parece que a melhor interpretação a ser dada e que vem ao encontro dos princípios processuais norteadores da melhor política criminal, é a de que o parcelamento deve ditar a regra processual, quer dizer, suspende-se o processo em razão do ajuste financeiro celebrado entre as partes. Se não for adimplido o combinado, encerra-se a suspensão e reabre a instância penal. Como, no caso, o acusado faz jus ao beneficio da suspensão condicional do processo, será a ele concedido, mediante o cumprimento das obrigações genéricas e especificas a serem estabelecidas. Aqui não prevalece a regra da extensão obrigatória do beneficio a todos os acusados. Se um deles não for merecedor de acordo com os critérios legais, será excluído do benefício e responderá pela ação penal. Com relação, porém a um ou mais réus que aderiram à modalidade de suspensão do processo, por terem preenchido os requisitos exigidos, é de se atentar que o descumprimento de uma das condições, sem qualquer justificativa plausível, acarretará a revogação da suspensão e o retorno ao processo originário. Neste caso, com a reabertura do processo, o acusado poderá, a qualquer tempo, efetuar o pagamento do debito tributário, retirando-o de uma desconfortável possível condenação e obrigando o judiciário a conceder-lhe a sentença de alforria tributária-penal.

O que não tem lugar é, simultaneamente, a concessão da suspensão da ação pelo parcelamento do débito e também a suspensão condicional do processo, prevista esta última na lei do juizado especial criminal. Cada modalidade tem suas próprias características e são incompatíveis em conjunto, além do que, em matéria de ampla defesa, provoca uma restrição ao direito do acusado, que, de uma só vez, terá que esgotar suas comportas defensivas. O devido processo legal recomenda a tramitação normal e regular de um processo tendo em vista sua finalidade e a preservação dos interesses dos envolvidos. No regime do Estado Democrático de Direito, com a dogmatizacão da ampla defesa, seguida dos direitos a ela inerentes, nada mais justo do que fazer a interpretação que mais favorece o acusado.

Também, da mesma forma, e agora com fulcro nos princípios da igualdade tributária e analogia, os réus que responderem por crimes contra a ordem tributária praticados em desfavor da Fazenda Estadual e Municipal, terão, por força do art. 9º da Lei 10.684 , de 30 de maio de 2003, que expandiu a interpretação dos artigos 1º e 2º da Lei 8.137 , de 27 de dezembro de 1990, igualdade de tratamento com o devedor do Fisco Federal. As situações são idênticas exigindo a mesma aplicação do procedimento criminal. A Fazenda Pública Estadual e Municipal, pelo princípio federativo adotado pela nossa Constituição , devem receber o mesmo tratamento jurídico. Conseqüentemente, aplica-se o conteúdo da norma favorecedora aos devedores das Fazendas Estadual e Municipal.

O E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento que teve votação unânime, da lavra do rel. Desembargador Péricles Piza, assim decidiu:

A extinção da punibilidade do réu, por crime de sonegação fiscal, que quita integralmente os débitos tributários, se aplica não só aos devedores da Fazenda Federal, mas também aos devedores da Fazenda Estadual e Municipal, que preencherem o requisito previsto no artigo 9.º , § 2.º da Lei 10.684 /2003, em obediência ao princípio constitucional da igualdade (RT 848/533).

São aqui lançadas, sem muitas ambições, algumas conclusões extraídas não da literatura jurídica, da qual é despojada, mas sim da vivência jurídica de longos anos no Ministério Público de São Paulo, principalmente nas lides envolvendo crimes contra a ordem tributária.