Lei n°. 11.698/08: a guarda compartilhada - Simone Roberta Fontes

Como citar este artigo: FONTES, Simone Roberta. Lei nº. 11.698 /08: a guarda compartilhada. Disponível em http://www.lfg.com.br. de setembro de 2008.

Em agosto de 2008, entrou em vigor a Lei nº. 11.698 /08, publicada em de 13 de junho de 2008, que veio alterar os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil Brasileiro, inserindo em nossa legislação, expressamente, a guarda compartilhada, a qual era indeferida por alguns magistrados, alegando que não havia legislação expressa regulamentando tal pedido; outros, no entanto, timidamente já vinham concedendo este tipo de guarda a pedido das partes, amparados pelos princípios do melhor interesse da criança e da igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres.

Ocorreram grandes mudanças com o passar do tempo, a inserção da mulher no mercado de trabalho, a consolidação da igualdade entre homem e mulher, e o maior aprofundamento trazido pelas contribuições de vários campos do saber, surgiu então à necessidade deste instituto da guarda compartilhada, pois se necessita de um novo entendimento acerca do que abrangeria o melhor interesse do menor, quando da separação de seus pais.

O conceito de guarda compartilhada pode ser definido como um sistema no qual os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos.

A guarda compartilhada não deve ser confundida com a guarda alternada, na qual existe uma divisão eqüitativa do tempo com os filhos, entre os cônjuges, pois neste caso a criança reside alguns dias ou meses na casa do pai, e outros na casa da mãe, conforme acordo homologado pelo juiz.

Há, ainda, outros tipos de guarda: a guarda dividida ou unilateral (sistema de visitação, pela qual os filhos ficam sob a guarda de um dos pais, geralmente a mãe e o outro tem o direito de visita) e o aninhamento (os pais é que se mudam para a mesma casa dos filhos, periodicamente).

Em outros países o sistema da guarda compartilhada já é amplamente difundido, como uma forma de superar as limitações trazidas pelo arcaico sistema de visitas, por possibilitar um melhor nível de relacionamento entre pais e filhos.

Entre os países pioneiros, está a Inglaterra, que na década de 60, proferiu à primeira decisão sobre a guarda compartilhada "joint custody". Tais precedentes repercutiram na França e no Canadá. O direito americano absorveu a nova tendência e a desenvolveu em larga escala, sendo a guarda compartilhada um dos tipos que mais cresce nos Estados Unidos da América.

Até a entrada em vigor da Lei nº. 11.698 /08, no Brasil, a regra era a atribuição da guarda exclusiva a um dos genitores, que pelo art. 1584 vigentes do Código Civil , deve ser aquele que estiver em melhores condições de exercê-la, e ao outro cônjuge, atribui-se o direito de visita, podendo, no entanto, ser acordado entre as partes o modelo de guarda desejado.

A partir da vigência da nova legislação, as partes podem requerer a guarda compartilhada (anteriormente já era possível, mas, somente, em casos de separação consensual), bem como o juiz poderá decretá-la em atenção às necessidades especificas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe, como preceitua a redação do artigo 1584, inciso I e II, inserido pela Lei 11.698 /08.

Agora, com a alteração legislativa, a regra passa a ser a guarda compartilhada, devendo os magistrados informar aos pais o seu significado, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos a cada um e as sanções decorrentes da não observância.

A legislação conceituou a guarda unilateral como aquela atribuída a um só dos genitores ou a alguém que a substitua, bem como a guarda compartilhada como aquela em que há responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns, redação dada pelo artigo 1583, parágrafo 1º.

A Declaração Universal de Direitos da Criança, Tratado Internacional do qual o Brasil é signatário afirma o Direito de Convivência entre pais e filhos separados e a igualdade nas responsabilidades de criação dos filhos pelos pais.

Em síntese, a alteração trazida pela Lei nº. 11.698 /08, veio apenas regularizar um direito já existente de forma implícita em nosso país. A verdadeira finalidade é conscientizar os pais sobre o bem estar que a guarda compartilhada poderá trazer as seus filhos.

Hoje, a realidade é outra, temos muitos pais (homens) que se dedicam a cuidar de seus filhos, com carinho, amor e dedicação; enquanto a mãe trabalha, estuda, viaja.

Não se pode ignorar a noção da guarda compartilhada, preferindo o modelo de guarda exclusiva, sendo esta muitas vezes abusiva e contrária à igualdade constitucionalmente garantida.

O interesse do menor é determinante para a atribuição da guarda. Inúmeras são as vantagens que a guarda compartilhada proporciona para as crianças (possuem melhor auto-estima do que as de famílias monoparentais, são mais seguras, gozam de melhor desenvolvimento psico-social, entre outras), já que estas usufruem de um convívio maior com ambos os pais, o que fomenta uma convivência parental sadia e harmoniosa, que acarreta num crescimento e desenvolvimento mais feliz.

O cenário jurídico internacional já aplica este modelo de guarda, mas a realidade brasileira é diferenciada. Faz-se imprescindível, o desenvolvimento de estudos científicos específicos sobre o tema para que os magistrados possam se orientar e decidir, respeitando sempre o melhor interesse do menor.

Cabe salientar que a separação e o divórcio ou o fim da união estável devem acontecer somente entre o casal, nunca entre os genitores e seus filhos.

Aplicar a guarda compartilhada, não se trata de estabelecer o princípio da igualdade entre homem e mulher o que deve levar em consideração é a JUSTIÇA, pois tanto o homem, pai, a mulher, mãe, devem ter seus direitos e deveres em relação aos filhos. Assim, eles serão beneficiados mesmo numa situação difícil, tal como a ruptura familiar, pois por mais consensual ou amigável que seja, há uma mudança nos hábitos, nos costumes o que causa dor e sofrimento para todas as partes, sendo os filhos os mais prejudicados.

Assim sendo, a guarda compartilhada, com advento da Lei nº. 11.698 /08, fez prevalecer a JUSTIÇA, garantindo ao menor o seu bem estar, fundamentado nos princípios constitucionais que garante a vida, a liberdade e igualdade para todos.