Em que consiste a "tendência de abstrativização do controle concreto de constitucionalidade"? Em que âmbitos ela se manifesta? - Luiz Maranha

Como citar este comentário: MARANHA, Luiz. Em que consiste a "tendência de abstrativização do controle concreto de constitucionalidade"? Em que âmbitos ela se manifesta? Disponível em http://www.lfg.com.br, 13 de setembro de 2008.

É cediço que o controle concreto de inconstitucionalidade, assim como o controle abstrato de inconstitucionalidade, apresenta dois aspectos: subjetivo e objetivo.

Diz-se que o aspecto subjetivo do controle difuso é aquele que envolve o alcance da decisão proclamada pelo Supremo Tribunal Federal, o qual dá, à decisão anunciada, um efeito inter partes . Com relação ao aspecto objetivo, a inconstitucionalidade é debatida de forma incidental ( incidenter tantum ), apresentando caráter de prejudicialidade, devendo ser resolvida na fundamentação do julgamento.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, em algumas decisões, como por exemplo, o RE 197.917 - SP (o caso Mira Estrela) e HC 82.959-SP (discussão sobre a constitucionalidade da"progressão do regime na lei dos crimes hediondos") começou a ter uma nova interpretação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso.

Nestes processos e entre outros [ 1 ], alguns ministros da Corte Suprema, em especial o douto Ministro Gilmar Ferreira Mendes [ 2 ], acreditam que, baseando-se em quatro argumentos (força normativa da constituição ; principio da supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários; o STF enquanto guardião da Constituição e seu intérprete máximo; dimensão política das decisões do STF), a questão debatida em controle difuso apresentará os efeitos do controle concreto de inconstitucionalidade, transcendendo, assim, ratio decidendi.

Desta forma, ao se projetar os efeitos da fundamentação da sentença para outros processos, dar-se-á ensejo a conhecida abstrativização do controle difuso de inconstitucionalidade:

Percebe-se, atualmente, destacando-se dois importantes precedentes (o caso de"Mira Estrela"e a discussão sobre a constitucionalidade da"progressão do Regime na lei dos crimes hediondos"), uma nova tendência no STF (ainda não pacificada) de se aplicar a chamada teoria da transcendência dos motivos determinados da sentença (ratio decidendi) também para o controle difuso.

(...)

.... respeitável parte da doutrina e alguns julgados do STF ("Mira Estrela" e "progressividade do regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos") e do STJ rumam para uma nova interpretação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso pelo STF [ 3 ].

Logo, a chamada "tendência de abstrativização do controle concreto de constitucionalidade", corroborada pelos argumentos acima suscitados, é a conferência dos efeitos ( erga omnes e vinculante) do controle abstrato ao controle concreto.

Porém, antes de encerrar esta explanação sobre a referida tendência, mister que se diga que a ocorrência desta abstrativização, embora atraente, por proporcionar economia processual, dar efetividade ao processo e, ainda, estabelecer uma celeridade processual, fere a competência constitucional estabelecida pelo artigo 52, X, ao Senado Federal.

Por este dispositivo legal, o Senado fica responsável por suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal . Portanto, no caso de controle concreto de inconstitucionalidade, quando o STF julgar uma lei inconstitucional no todo ou em parte, caberá ao Senado Federal suspendê-la.

Ocorre que, ao dar efeito erga omnes e vinculante para suas decisões, como desejou o Ministro Gilmar Ferreira Mendes nos processos acima mencionados, o STF estaria ultrapassando a competência constitucional do Senado Federal, deixando para este apenas o papel de dar publicidade à decisão de inconstitucionalidade pronunciada por esta Corte.

Gilmar Mendes justifica seu posicionamento supramencionado, ao dizer que:

"... possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52 , X , da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica 'reforma da Constituição sem expressa modificação do texto' "[ 4 ].

Enfim, a "tendência de abstrativização do controle concreto de constitucionalidade" é um novo posicionamento do STF, a despeito de não pacificado, de se proporcionar ao controle difuso de inconstitucionalidade os efeitos ( erga omnes e vinculante) do controle concentrado de inconstitucionalidade.

1. Reclamação 4335/AC e Mandado de Injunção 708.

2. Informativo 454/STF, onde o ministro Gilmar Mendes: "... reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declara, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82.959/SP ("progressão de regime na lei dos crimes hediondos", acrescente-se).

3. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ªed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 153.

4. G.F. MENDES, O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional, RIL, 162/165.