Responsabilidade subsidiária da Administração Pública no caso de inadimplência de empresa tercerizada (Informativo 519)

Informativo STF nº 519

Brasília, 8 a 12 de setembro de 2008.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça. PLENÁRIO

ADC e Art. 71 , § 1º , da Lei 8.666 /93 - 1

O Tribunal iniciou julgamento de ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, em que se objetiva a declaração de que o art. 71 , § 1º , da Lei 8.666 /93 é válido segundo a CF/88 (Lei 8.666 /93: "Art. 71 . O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."). O Min. Cezar Peluso, relator, julgou o autor carecedor da ação, por falta de interesse objetivo de agir, e indeferiu a petição inicial, levando em conta não ter sido demonstrada a existência de controvérsia judicial relevante sobre a legitimidade constitucional da norma, nos termos do art. 14 , III , da Lei 9.868 /99. No ponto, ressaltou que o autor limitou-se a juntar cópias de 3 decisões de Tribunais Regionais do Trabalho que não versaram questão de inconstitucionalidade do art. 71 , § 1º , da Lei 8.666 /93, em se tendo adstrito a afastar a orientação do TST, firmada no item IV do seu Enunciado 331 ["O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666 , de 21.06.1993)."]. ADC 16/DF , rel. Min. Cezar Peluso, 10.9.2008. (ADC-16)

ADC e Art. 71 , § 1º , da Lei 8.666 /93 - 2

Em divergência, o Min. Março Aurélio admitiu a ação, por reputar demonstrado o aludido requisito. Ressaltou, de início, 3 aspectos, no sentido de: 1) dever-se encarar de forma relativa o que contido na Lei 9.868 /99, no que exige a demonstração inequívoca de controvérsia judicial, pois a ADC é "irmã gêmea" da ADI; 2) atentar-se para a multiplicação de conflitos de interesses envolvendo a matéria, os quais, tendo em conta em si a interpretação da CLT , não chegam, na maioria das vezes, ao STF; 3) ter-se, na espécie, uma declaração branca de inconstitucionalidade da Lei 8.666 /93. Realçou o afastamento de preceito legal por verbete de súmula do TST, a mercê de uma interpretação toda própria, ampliativa, da solidariedade prevista no § 2º do art. 2º da CLT . Em seguida, após registrar que várias entidades da federação articularam como terceiros no processo, considerou não ser possível ser tão ortodoxo nessa matéria, sob pena de se perpetuar, haja vista a inadmissibilidade da ADI contra o verbete do TST, essa extravagante situação, em que se tem, pelo menos, um conflito aparente entre a CLT e a Lei de Licitações . Aduziu, por fim, que se a jurisprudência fosse pacífica no sentido da responsabilidade, não teria o TST editado o verbete, e asseverou que, quando da edição deste, implicitamente se projetou, para o campo da inconstitucionalidade, o que disposto no art. 71 , § 1º , da Lei 8.666 /93. Após, pediu vista dos autos o Min. Menezes Direito. ADC 16/DF , rel. Min. Cezar Peluso, 10.9.2008. (ADC-16)

NOTAS DA REDAÇÃO

O governador do Distrito Federal interpôs ação declaratória de constitucionalidade - ADC, com pedido de liminar, em relação ao art. 71 , § 1º , da Lei nº. 8.666 /93 (Lei de Licitações):

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis .

Isto porque, supostamente, vários órgãos do Poder Judiciário negam a vigência deste dispositivo, aplicando o item IV do enunciado da súmula nº. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, aparentemente contrário ao artigo supramencionado, cuja redação é a seguinte:

Súmula nº. 331 IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quando aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666 /93).

Por fim, o governador sustenta que o entendimento do TST, traduzido pela supracitada súmula, era uma ofensa "aos princípios da legalidade, da liberdade, o princípio da ampla acessibilidade nas licitações públicas e o princípio da responsabilidade do Estado por meio do risco administrativo (arts. 5º, inciso II, e 37, caput, inciso XXI, e § 6º, da Constituição Federal".

Contudo, indevida a utilização da ação declaratória de constitucionalidade, vez que o governador pretendia, em verdade, ver afastada a aplicabilidade do enunciado do TST, não comprovando a real controvérsia jurisprudencial. O ministro César Peluso entendeu, por esta razão, que ausente o interesse de agir em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Ademais, afirmou que a petição inicial seria inepta porque foram juntados três acórdãos que afastavam o enunciado nº 331 do TST, mas sem fazer qualquer menção ao parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº. 8666 /93.

Quanto ao mérito, a Lei de Licitações dispõe que será de inteira responsabilidade da empresa os encargos trabalhistas e que a responsabilidade não poderá ser transmitida à Administração Pública.

Contudo, o Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar diversas ações que versavam sobre a inadimplência da empresa terceirizada, concedeu ao parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº. 8666 /93 uma nova interpretação, qual seja a de que a Administração Pública responderia subsidiariamente no caso do inadimplemento das obrigações trabalhista por parte do empregador, garantindo ao empregado, enquanto "hipossuficiente" na relação trabalhista, o ressarcimento financeiro pelo serviço prestado.

Para embasar referido posicionamento, aplica-se o artigo 2º , § 2º ,da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT , in verbis :

Art. 2º (...)

§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Desta feita, não estaria transmitindo a responsabilidade à Administração, mas sim compartilhando, pois conforme a jurisprudência do TST, "a responsabilidade subsidiária decorre da culpa in vigilando e in eligendo e só alcançará o ente público caso a empresa interposta não tenha bens ou ativos financeiros capazes de solver a dívida trabalhista. Recurso patronal a que se nega provimento, no particular. " (TRT23. RO - Publicado em: 27/05/08. 1ª Turma. Relator: JUÍZA CONVOCADA ROSANA CALDAS)

Nesse sentido:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LIMITAÇÃO PELA NATUREZA DAS PARCELAS. IMPOSSIBILIDADE. A Súmula n. 331 do col. TST, em seu item IV, sinaliza às empresas contratantes que tenham mais cautela ao contratar, buscando empresas idôneas, sob pena de virem a arcar com o pagamento das verbas trabalhistas devidas pelo contratado inadimplente. O entendimento jurisprudencial não excepcionou quaisquer verbas da responsabilidade subsidiária, pelo que inadimplidas pelo prestador de serviços, quer sejam indenizatórias, quer sejam salariais ou multas, responderá aquele que se beneficiou do labor. Dá-se provimento ao recurso ordinário obreiro para estender a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços às multas convencionais e dos arts. 467 e 477 da CLT , negando ao apelo da FUFMT que pleiteava a exclusão da multa de 40% sobre o FGTS. (TRT23. RO - Publicado em: 27/05/08. 1ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR ROBERTO BENATAR)

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. NÃO CONHECIMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC . A pretensão recursal da União, de obter a exclusão de sua responsabilidade subsidiária no pagamento das verbas deferidas na sentença, está em manifesto confronto com o comando contido no item IV da Súmula n. 331 do c. TST e, por esta razão, o prosseguimento do recurso, para fins de análise de argumentos meramente repetitivos, deve ser interceptado na admissibilidade do Juízo ad quem. Adequação da sistemática prevista no caput do art. 557 do CPC ao dever de celeridade na tramitação do processo (art. 5º, LXXVIII, da CR/88). (TRT23. RO - Publicado em: 28/05/08. 1ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR TARCÍSIO VALENTE)

Em seu voto, o ministro Março Aurélio entendeu que, apesar da via eleita pelo governador não ser a mais correta, "considerou não ser possível ser tão ortodoxo nessa matéria, sob pena de se perpetuar, haja vista a inadmissibilidade da ADI contra o verbete do TST, essa extravagante situação, em que se tem, pelo menos, um conflito aparente entre a CLT e a Lei de Licitações ".

Atualmente, por ocasião do pedido de vista, os autos encontram-se com o ministro Menezes Direito.