A configuração da legítima defesa preordenada

Versão 1 - Direito Penal

30. Um ladrão pula o muro de uma casa para furtar. É morto, todavia, por ataque de cães bravios. Em tais condições, o proprietário da casa:

(a) deve ser inocentado por legítima defesa preordenada.

(b) responde por homicídio culposo.

(c) deve ser inocentado, pela excludente de estado de necessidade.

(d) responde por homicídio doloso.

NOTAS DA REDAÇÃO

A alternativa apresentada como correta pela banca examinadora foi a a, que traz em seu bojo hipótese de legítima defesa preordenada.

Vejamos.

A questão tem como objeto a utilização, para a defesa do patrimônio, de ofendículos, ou seja, meios utilizados para a proteção de bens jurídicos. São exemplos de ofendículos: cacos de vidro sobre muros, posse de cachorro, cerca elétrica etc. Entende-se que, desde que não haja abuso, a colocação de ofendículos constitui mais um exemplo de criação de risco permitido (é exercício de um direito).

O principal problema do tema se relaciona com a natureza jurídica do ofendículo.

Aníbal Bruno defende que a utilização de ofendículos se revela como exercício regular de direito (BRUNO, Aníbal. Direito Penal - Parte Geral, t. II, p.9. 1984).

Em sentido totalmente oposto, Nelson Hungria os trata como sendo modalidade peculiar da legítima defesa: legítima defesa preordenada.

Em posição intermediária, Damásio E. Jesus firmou-se no sentido de que, no momento em que os ofendículos são instalados, fala-se em exercício regular de direito; porém, quando efetivamente utilizados ou acionados, tem-se a caracterização da a legítima defesa preordenada.

Do que se vê, de acordo com as três correntes estudadas, trata-se, sem dúvida, de hipótese de excludente de ilicitude. Em se considerando a primeira, a antijuridicidade restaria afastada pelo exercício regular de direito (art. 23 , III do CP), e, em consonância com as seguintes, pela legítima defesa (art. 23 , II do CP).

Nessa linha de raciocínio, já seria possível descartar, sem sobra de dúvida, duas das assertivas apresentadas: as letras b e d se mostram totalmente incorretas, posto que impõem a responsabilização do indivíduo pelo homicídio (culposo ou doloso).

Conhecendo as correntes existentes sobre o tema, o candidato já poderia excluir, também, a alternativa c, que fala da exclusão da ilicitude pelo estado de necessidade, hipótese essa nem mesmo cogitada pelos estudiosos do tema. De tal modo, é possível afirmar, com toda certeza, que a alternativa correta é a a: legítima defesa preordenada.