Arma sem munição não é crime (diz segunda turma do STF)

LUIZ FLÁVIO GOMES ( www.blogdolfg.com.br )

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor - Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Pesquisadora: Patricia Donati.

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. DONATI, Patricia. Arma sem munição não é crime (diz Segunda Turma do STF) Disponível em http://www.lfg.com.br 21 junho. 2009.

Assista aos Comentários do Prof. Luiz Flávio. Clique Aqui

A notícia (da assessoria de imprensa do STF): a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal determinou (no HC 97.811) o arquivamento de ação penal contra Cláudio Nogueira Azevedo, acusado de porte ilegal de arma. O STF aceitou o pedido de Habeas Corpus de Azevedo porque ele não dispunha de munição para disparar os tiros.

O acusado foi denunciado após ter sido preso na cidade de Suzano (SP) com uma espingarda. Ele foi detido porque carregava a espingarda no banco de trás do seu carro e não tinha porte de arma.

Segundo a defesa, apesar de a arma estar sem munição e envolvida em um plástico, os policiais militares prenderam Azevedo em flagrante pelo crime de porte ilegal de arma de fogo. A prisão foi confirmada pelo delegado, mas, posteriormente, o juiz concedeu a liberdade provisória. No entanto, o acusado passou a responder a uma ação penal pelo crime.

Para os ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Celso de Mello, a conduta de Azevedo não está prevista no Estatuto do Desarmamento (10.826/03). "Arma desmuniciada e sem munição próxima não configura o tipo [penal]", ressaltou Peluso. O ministro acrescentou que no relatório do caso consta que a denúncia descreve que a espingarda estava sem munição. "É que espingarda, [para se estar] com munição próxima, só se ele [o acusado] se comportasse que nem artista de cinema, com cinturão, etc", disse Peluso.

Para a ministra Ellen Gracie, relatora do HC, e para o ministro Joaquim Barbosa, o arquivamento da ação penal nesses casos é prematuro quando existe laudo pericial que ateste a eficácia da arma para a realização de disparos. "No caso, a arma foi periciada e encontrava-se [em plenas condições de uso]", disse a ministra. Segundo ela, o laudo pericial registra que a arma "se mostrou eficaz para produzir disparos, bem como apresentou vestígios de resíduos de tiros".

Comentários: na atualidade o Direito penal continua ainda sendo visto sob duas perspectivas: a legalista (do século XX) e a constitucionalista (do século XXI). O STF, na atualidade, constitui a máxima expressão desta segunda visão (que nos permitiu desenvolver a teoria constitucionalista do delito no Brasil). Desgraçadamente é bem provável que isso tende a não durar por muito tempo. A força da ideologia punitivista é muito grande. A adoção das teses constitucionalistas no âmbito penal exige estudos e coragem. O "povão" (opinião popular), em regra, não legitima tais teses. O que lhe satisfaz é o populismo penal (em geral). O "ir às ruas" é uma atitude altamente perigosa (para a preservação dos direitos e garantias fundamentais).

Dentro da Segunda Turma do STF o bloco de resistência do modelo constitucionalista está representado pelos Ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Celso de Mello. São magistratados essencialmente constitucionalistas. Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, tradicionalmente, sempre denotaram tendências legalistas (logo: são tendencialmente punitivistas). O que acaba de ser dito resulta mais do que evidente na questão do porte de arma de fogo sem munição. Os legalistas admitem o perigo abstrato. Os constitucionalistas refutam esse modelo de perigo. Para os legalistas (Joaquim Barbosa e Ellen Gracie) o porte de arma sem munição é delito (porque o que importa é o perigo abstrato gerado pela arma). Para os constitucionalistas o relevante é o perigo concreto (efetivo risco criado para o bem jurídico protegido). Parece ser uma polêmica puramente acadêmica ou jurídica. Na verdade, por detrás de tudo, está um debate ideológico (travado entre punitivistas e minimalistas).

Nossos encômios (parabéns) aos ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Celso de Mello: formam (ao lado de outros Ministros da Casa) um verdadeiro bloco de resistência minimalista e constitucionalista.

Fundamentos teóricos da visão constitucionalsita: sob a perspectiva do princípio da ofensividade (não há crime sem ofensa ao bem jurídico - nullum crimen sine iniuria, isto é, sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) não existe perigo abstrato em Direito penal porque todo crime exige um resultado (CP , art. 13), que é o jurídico.

Nullum crimen sine iniuria: não há crime sem ofensa (lesão ou perigo concreto de lesão) ao bem jurídico. Essa ofensa configura o que se chama de resultado jurídico. Para que o agente responda penalmente por esse resultado jurídico ele deve ser desvalioso.

O resultado jurídico desvalioso (ou seja, o desvalor do resultado) configura, como se vê, um outro requisito do fato materialmente típico (da tipicidade penal) e ostenta natureza claramente normativa (ou valorativa), porque depende de juízo de valoração do juiz. Para se descobrir a tipicidade penal, doravante, cabe ao juiz sempre examinar se o fato formalmente típico afetou desvaliosamente o bem jurídico protegido pela norma penal. O resultado jurídico desvalioso preenche, ao lado do juízo de valoração da conduta, o aspecto material da tipicidade. É o segundo juízo de valor exigido pela tipicidade material. Vencida a primeira etapa (valoração da conduta), deve o juiz proceder ao segundo juízo valorativo (do resultado jurídico).

Se as normas penais são, primordialmente, normas de valoração [ 1 ] e se a ofensividade é requisito imprescindível no conceito de delito[ 2 ], não há como admitir qualquer fato punível sem ofensa ao bem jurídico, isto é, sem resultado jurídico (que significa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido). Todo crime exige esse resultado jurídico (leia-se: o desvalor do resultado), porque nullum crimen sine iniuria (cf . art. 13 do CP). De qualquer modo, não basta a afetação do bem jurídico. É preciso que seja desvaliosa (como veremos logo abaixo).

Tradicionalmente o resultado jurídico (lesão ou perigo concreto de lesão) achava-se coligado com o conceito de antijuridicidade material. Era estudado, portanto, no âmbito da antijuridicidade. Na atualidade já não se concebe qualquer qualificativo para a antijuridicidade, que é simplesmente a contradição do fato formal e materialmente típico com o Direito. Em conclusão: o conteúdo do que se chamava de antijuridicidade material (a lesão ou o perigo concreto de lesão) foi deslocado para o âmbito da tipicidade (aliás, mais precisamente, para a esfera da tipicidade material).

Dano versus lesão, resultado naturalístico versus resultado jurídico: não se pode confundir em Direito penal o dano com a lesão, o resultado naturalístico com o resultado jurídico. Uma coisa é causar um dano a um bem existencial (um prejuízo, uma destruição). Outra distinta é saber se esse dano, juridicamente enfocado, constitui uma lesão ao bem jurídico protegido. O dano e o resultado naturalístico encontram-se no plano naturalístico, da realidade (ou seja, no plano daquilo que é perceptível pelos sentidos, mundo sensorial). A lesão e o resultado jurídico pertencem ao plano jurídico, valorativo (normativo - mundo abstrato valorativo). Dependem de um juízo de valor que é feito pelo juiz.

Em qualquer delito, além da tipicidade formal e da desaprovação da conduta, fundamental é perguntar se também houve lesão ou perigo concreto de lesão para o bem jurídico protegido. Quem destruir um carro abandonado, transformando-o em sucata, por exemplo, pratica um dano, ou seja, um fato típico do ponto de vista formal (conduta, resultado naturalístico - destruição do veículo -, nexo de causalidade e adequação do fato à letra da lei - CP , art. 163), realiza uma conduta desaprovada, mas não há que se falar em lesão ao bem jurídico patrimônio (porque se tratava de carro abandonado). Não há o desvalor do resultado, nesse caso, porque não chega a afetar interesses alheios protegidos pelo Direito.

Qual é a diferença entre o policial que está legalmente armado e o particular que porta arma ilegal? Do ponto de vista naturalístico a conduta é a mesma. O perigo (que é o resultado no caso e que emana da conduta) é - em tese - o mesmo. Só que a conduta do policial que porta sua arma permitida não é desaprovada pelo ordenamento jurídico, enquanto a segunda o é. A diferença reside na valoração do fato (na aprovação ou desaprovação do fato). O resultado jurídico pertence, assim, ao mundo dos valores, por isso que é axiológico (não fático) e pressupõe a desaprovação da conduta.

Com acerto HUERTA TOCILDO (Sobre el contenido de la antijuridicidad, p. 24) ensina: "A meu juízo, o desvalor do resultado não deve identificar-se com desaprovação do resultado externo, senão com desaprovação da lesão ou colocação em perigo do bem jurídico, derivada da conduta típica. Desde este ponto de vista, pode-se dizer que dito desvalor está presente em todas e cada uma das modalidades delitivas, pois todas supõem a lesão ou colocação em perigo de um bem jurídico. A questão, então, não é tanto que não se dê um desvalor de resultado em alguns delitos, senão se referido desvalor tem ou não um 'papel' fundamental no injusto".

Não se pode confundir em Direito penal o resultado (ou resultado típico), que deve ser utilizado no sentido naturalístico (a morte é o resultado naturalístico exigido no crime de homicídio) com o desvalor do resultado (que se refere ao resultado jurídico: lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico).

Desvalor da ação e desvalor do resultado: o desvalor da ação (valoração negativa que se faz em relação à conduta do agente) é importante em Direito penal, porém, para a configuração do injusto penal também é imprescindível o desvalor do resultado. A relação que existe entre eles é a seguinte: o desvalor da conduta (a sua desaprovação) é pressuposto lógico do desvalor do resultado (ou seja: sem a constatação da desaprovação da conduta, não se pode falar em desaprovação do resultado jurídico).

Partindo-se da premissa de que não há delito sem ofensa ao bem jurídico, jamais poderá incidir qualquer sanção penal sem a constatação de um resultado jurídico (da lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico). Todos os crimes são dotados de resultado jurídico (sejam materiais, formais ou de mera conduta). A exigência de um resultado (jurídico) em todos os crimes, aliás, vem exigida pelo art. 13 do CP .

O desvalor do resultado (jurídico) está presente tanto no resultado exterior distinto da ação - resultado naturalista, conforme a terminologia tradicional -, quanto na modificação do mundo humano, que também se realiza nos delitos tradicionalmente indicados como de mera atividade (ou mesmo formais).

Esta interpretação consente e impõe descobrir em cada delito um resultado ofensivo com relação ao bem jurídico (resultado lesivo ou perigoso): não somente nos delitos com resultado naturalista (nos delitos materiais), mas inclusive nos de ação ou de mera conduta, a razão da incriminação deve ser buscada não só em uma contrariedade da vontade do sujeito aos imperativos jurídicos (desvalor da ação), mas sobretudo na modificação exterior das relações humanas, enquanto seja objetivamente prejudicial para o bem jurídico tutelado (desvalor do resultado)[ 3 ].

Não há crime sem resultado jurídico: se o resultado jurídico - a lesão ou o perigo concreto de lesão ao bem jurídico - é requisito essencial do injusto penal[ 4 ], como aqui se admite (coerentemente com o princípio da necessária ofensividade e o sentido marcadamente valorativo das normas penais), ele deve estar presente, de uma ou de outra forma (explícita ou implicitamente), em todo delito[ 5 ]. Essa assertiva, reitere-se, está em perfeita consonância com o art. 13 do CP .

Partindo-se da premissa de que o desvalor do resultado (resultado jurídico) é o fundamento primordial do delito (do injusto penal), não há dúvida que esse Direito penal (da ofensividade) não se coaduna com o perigo abstrato (que é inconstitucional e inválido dentro do Direito penal).

Que se entende por resultado jurídico? É a ofensa ao bem jurídico, que se exprime numa lesão ou num perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal.

Que se entende por resultado jurídico desvalioso? Para a existência do crime e, em primeiro lugar, da tipicidade penal, entretanto, não basta admitir a presença de um resultado jurídico (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico). Mais que isso: é preciso que esse resultado seja desvalioso. Aliás, o conceito de resultado jurídico só cumpre sua função material dentro da tipicidade quando enfocado desvaliosamente.

O resultado jurídico é desvalioso quando: (a) concreto ou real (perigo abstrato ou presunção de perigo não encontra espaço no Direito penal da ofensividade); (b) transcendental (dirigido a bens jurídicos de terceiros, posto que nunca o sacrifício de bens jurídicos próprios pode justificar a imposição de um castigo penal), (c) grave ou significativo (relevante), (d) intolerável, (e) objetivamente imputável ao risco criado ou incrementado e (f) que esteja no âmbito de proteção da norma penal.

? Ofensa concreta, transcendental, grave, intolerável, objetivamente imputável e que esteja no âmbito de proteção da norma: a ofensa ou o resultado jurídico penalmente relevante requer o preenchimento de seis exigências. Faltando qualquer uma delas, não há que se falar em fato materialmente típico. A primeira delas reside, justamente, na concretude do resultado (que é incompatível com o perigo abstrato).

Resultado jurídico concreto ou real: a ofensa concreta ou real é a primeira exigência derivada do resultado jurídico desvalioso. Somente a lesão ou o perigo concreto de lesão é que configura o resultado jurídico exigido pelo princípio da ofensividade. Não há espaço para o perigo abstrato ou presumido no Direito penal do ius libertatis. De outro lado, já não basta para a tipicidade penal a mera realização formal dos requisitos típicos. Uma vez constatada a tipicidade formal, impõe-se o exame subseqüente da afetação do bem jurídico protegido (tipicidade material). Nenhum crime pode ser reconhecido sem a presença do desvalor da ação (da conduta) e do desvalor do resultado (jurídico). Mesmo porque, nullum crimen sine iniuria.

Não pode o resultado jurídico ser presumido. Partindo-se da premissa de que o desvalor do resultado (resultado jurídico) é também fundamento inseparável do delito (do injusto penal), não há dúvida que esse Direito penal (da ofensividade) não se coaduna com o perigo abstrato (que é inconstitucional e inválido dentro do Direito penal). Tendo em vista as graves conseqüências penais que decorrem para o agente, só é proporcional a incidência dessas conseqüências quando o agente tenha afetado de modo concreto bens jurídicos de terceiros.

Arma desmuniciada: no caso da arma desmuniciada (STF, HC 81.057-SP , rel. Min. Sepúlveda Pertence) não há que se falar em delito (de posse ou de porte de arma) porque, sem munição, não conta ela com potencialidade lesiva real. Nesse mesmo sentido confira RHC 90.197-DF , Primeira Turma do STF e, agora, também o HC 97.811 .

A munição sem arma também não é delito: uma munição isolada, sem arma, é totalmente inofensiva (não reúne nenhuma potencialidade ofensiva). Materialmente essa conduta não pode ser reputada como delitiva. Considere-se, ademais, que o bem jurídico protegido não é a simples autorização administrativa ou permissão do Estado para portar arma de fogo ou munição. Os bens envolvidos são pessoais e de grande relevância (vida, integridade física, patrimônio etc.).

Também por falta de ofensividade ao bem jurídico o STJ cancelou a Súmula 174 que permitia o aumento de pena no delito de roubo no caso de arma de brinquedo (STJ, REsp 213.054) . O mero transporte de carvão sem a documentação fiscal, mas com autorização do IBAMA, não constitui delito ambiental (STF, RHC 85.214 , rel. Min. Sepúlveda Pertence).

Em todas essas situações não há que se falar em tipo penal. O perigo abstrato, de acordo com essa jurisprudência, não serve, por si só, para fundamentar o injusto penal.

Tampouco a realização formal dos requisitos típicos justifica-se o reconhecimento do delito. Além da tipicidade formal, impõe-se o exame da ofensa ao bem jurídico. Ofensa concreta (não presumida).

1. Cf . Décima sexta seção - v. 1.

2. Cf . Décima segunda seção - v. 1.

3. Cf . GIUSINO, Manfredi Parodi. I reati di pericolo tra dogmatica e política criminale. Milano: Giuffrè, 1990, p. 117. Sobre a discutível opinião de que o desvalor do resultado exige [tão só] uma concreta idoneidade da ação para ofender o bem tutelado cf . CAVALIERE, Antonio. Riflessioni sul ruolo dell´offensività nella teoria del reato constitucionalmente orientada. Costituzione, Diritto e processo penale, AA.VV, Milano: Giuffrè, 1998, p. 161.

4. Cf . COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penal: parte general. 4. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 276, que assinalam: "[...] o fundamental deste sistema não é o desvalor da ação senão o desvalor do resultado. Pois a antijuridicidade da conduta radica não na própria conduta, senão em algo extrínseco, no perigo representado por ela, e o perigo não é senão a probabilidade de que se produza um resultado danoso. É, pois, o (provável) resultado o que determina o injusto, não a ação em si mesma considerada". Cf . também MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general. 5. ed. Barcelona: Tecfoto, 1998, p. 133, que hoje concebe que a antijuridicidade penal se distingue de outras formas de antijuridicidade precisamente por exigir um desvalor de resultado especialmente grave e/ou perigoso: uma lesão ou colocação em perigo de um bem jurídico-penal em determinadas condições. Anteriormente (Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho. Barcelona : Bosch, 1979, p. 47) afirmava: "[...] O anterior conduz à necessidade de erigir em conteúdo do injusto não o resultado nem a conduta que se demonstre efetivamente perigosa a posteriori, senão os comportamentos perigosos que apareçam como tais no momento de levá-los a cabo, embora logo resulte que na realidade não o eram".

5. O resultado, em sentido jurídico, como lesão do bem jurídico-penal protegido no tipo, desde uma perspectiva ex post, há de concorrer em todos os delitos, sejam de resultado consumado (de lesão, de perigo ou de lesão/perigo), de mera atividade (de perigo ou de lesão) ou de tentativa[...] ou resultado, em sentido jurídico, como lesão de um bem jurídico-penal imputável ao perigo objetivo idôneo, enquanto criador de um risco grave para um bem jurídico-penal, é uma exigência derivada do princípio da lesividade e, em conseqüência, se há de provar sua concorrência em todas as classes de tipos delitivos: assim BIDASOLO, Corcoy. Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 135-136; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general, cit., p. 133. Sobre a questão da presença do desvalor do resultado em todos os delitos cf . também SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho penal contemporâneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 389 e ss.