Liberdade provisória e tráfico de drogas

LUIZ FLÁVIO GOMES ( www.blogdolfg.com.br )

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Pesquisadora: Patricia Donati.

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. DAMÁSIO, Bárbara. Liberdade provisória e tráfico de drogas. Disponível em http://www.lfg.com.br 24 junho. 2009.

Decisão da Segunda Turma STF: A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pleiteia a soltura de denunciado ? preso em flagrante ? pela suposta prática dos crimes previstos nos artigos 33 , § 1º , II , e 35 , caput, ambos combinados com o art. 40 , I , todos da Lei 11.343 /2006. A impetração reitera as alegações de: a) ausência de fundamentação da decisão que mantivera a custódia cautelar do paciente; b) direito subjetivo do paciente à liberdade provisória e c) primariedade e residência fixa do paciente. A Min. Ellen Gracie, relatora, adotando orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão de liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, indeferiu o writ. Mencionou que, à luz do art. 2º , II , da Lei 8.072 /90, do art. 44 da Lei 11.343 /2006 e do art. 5º , XLIII , da CF , é vedada a concessão de tal benesse. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Eros Grau. HC 97579/MT , rel. Min. Ellen Gracie, 9.6.2009. (HC-97579)

Comentários: o tema liberdade provisória no delito de tráfico de drogas volta a debate (na Segunda Turma do STF). Afirmar que não é cabível a liberdade provisória no crime de tráfico de drogas é um rematado equívoco (seja do ponto de vista legal, seja do ponto de vista constitucional). Cuida-se de postura típica do Direito penal do inimigo (de Jakobs), que consiste precisamente em admitir que o processo contra o inimigo não deve ter todas as garantias do processo contra o cidadão. Pessoa é pessoa e não-pessoa é não-pessoa!

A lei dos crimes hediondos (Lei nº. 8.072 /90), em sua redação original, proibia, nesses crimes e equiparados (o delito de tráfico de drogas sempre foi considerado crime equiparado), a concessão de liberdade provisória. Vale lembrar que tal proibição foi reiterada na lei de antidrogas (Lei 11.343 /2006), em seu art. 44 .

Entretanto, esse cenário foi completamente alterado com o advento da Lei 11.464 /2007 (vigente desde 29.03.07), que suprimiu a proibição da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados (prevista então no art. 2º , inciso II , da Lei 8.072 /1990). Esse inciso II vedava a fiança e a liberdade provisória. Com o advento da Lei 11.464 /2007 caiu a proibição da liberdade provisória. Só a fiança agora está proibida. De acordo com a visão punitivista, se a lei proibe fiança, também proibe, por analogia, a liberdade provisória. Estamos falando de analogia contra o réu! A violação ao princípio da legalidade é patente.

Houve uma sucessão de leis processuais materiais, à qual se aplica o princípio da posterioridade. Em outras palavras: desapareceu do ordenamento jurídico brasileiro a vedação da liberdade provisória para tais crimes.

Nunca é de mais relembrar que, num passado não muito distante, o art. 21 do Estatuto do Desarmamento (que proibia a concessão da liberdade provisória aos crimes nele previstos), com conteúdo idêntico ao art. 44 da Lei de Drogas (não concessão da liberdade provisória), foi declarado inconstitucional pelo STF (ADIn 3112) .

Então, porque insistir em afirmar que a liberdade provisória não pode alcança os crimes de tráfico de drogas? A liberdade é a regra no nosso ordenamento jurídico, e como ressaltou o Ministro Celso de Melo em recente decisão (HC 97976) , não se decreta a prisão cautelar sem que haja real necessidade de sua efetivação, devendo, sempre, considerar, também, a triste realidade do sistema carcerário brasileiro.

A nosso ver, o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição ou não da necessidade da decretação, em cada caso concreto, da prisão cautelar. A edição de leis rígidas e engessadas não é o melhor caminho para a controle da criminalidade, cabendo ao magistrado a análise das circunstâncias de cada caso concreto.

Não tem sido esse o entendimento adotado pela Ministra Ellen Gracie. Mas com certeza esse não será o entendimento majoritário da Egrégia Segunda Turma do STF, que vem distinguindo com precisão o método subsuntivo (legalista) do método da ponderação (constitucionalista), não dando margem ao Direito penal do inimigo.