A Tendência de Abstrativização do Controle Concreto de Constitucionalidade e os Âmbitos de sua Manifestação - Michele Goebel Pillon

Como citar este artigo: PILLON, Michele Goebel. A Tendência de Abstrativização do Controle Concreto de Constitucionalidade e os Âmbitos de sua Manifestação. Disponível em http://www.lfg.com.br. 24 de junho de 2009.

O neoconstitucionalismo surgiu a partir da Segunda Guerra Mundial na Europa formando o Estado Constitucional Social baseado no pós-positivismo e na nova dogmática: uma hermenêutica constitucional, ou seja, a força normativa da Carta Política . O direito infraconstitucional passou a ser analisado sob o prisma da Constituição , isto é, o texto fundamental como centro do ordenamento, retirando-o dos códigos.

No Brasil, a Carta Magna de 1988 trouxe o constitucionalismo do direito, interpretando a tutela jurisdicional dos direitos materiais e processuais fundamentais sob a ótica do postulado da dignidade da pessoa humana.

Nesse contexto da força normativa, da supremacia da Constituição , núcleo do neoconstitucionalismo surge a tendência de abstrativização do controle concreto de constitucionalidade.

O controle de constitucionalidade realizado pelo poder judiciário, quanto a sua finalidade pode ser: concreto e abstrato. O controle abstrato também denominado concentrado, por via ação, via direta ou via principal é exercido em tese, independentemente da existência de um caso concreto, que visa proteger a ordem constitucional objetiva, a supremacia da constituição , através de um processo constitucional objetivo. Como instrumentos têm-se: ação direta de inconstitucionalidade (ADI); ação declaratória de constitucionalidade (ADC); argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão e ação interventiva. Os efeitos das ações são erga omnes e vinculantes, possuindo rol de legitimados específicos, consagrados no art. 103 da CF .

Em contrapartida, o controle difuso de constitucionalidade também chamado de controle incidental, é analisado em processo judicial que resolve conflitos de direitos subjetivos no caso concreto. A declaração de inconstitucionalidade possui efeitos entre as partes, cuja competência é atribuída a qualquer órgão do Poder judiciário. Neste controle o Senado Federal poderá, no todo ou em parte, suspender, por ato discricionário, a execução da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo.

Analisada as diferenças básicas entre o controle de constitucionalidade concreto e abstrato passa-se a dissertar sobre a tendência de abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, que se apresenta em dois âmbitos: judicial e legislativo (como exemplos: repercussão geral do recurso extraordinário; súmula vinculante; art. 557 do Código de Processo Civil).

A tendência de abstrativização do controle concreto de constitucionalidade surge no âmbito judicial quando o efeito vinculante e geral é conferido pelo STF em algumas decisões proferidas no controle difuso, rediscutindo o papel do Senado Federal. O renomado jurista Marcelo Novelino [ 1 ] relata que o Ministro Gilmar Mendes, sustenta uma redefinição do papel do senado, passando a resolução ter finalidade de publicidade à decisão do Supremo Tribunal Federal, uma vez que esta já produziria efeitos gerais.

Nesse diapasão, abstrativização do controle difuso consiste na aplicação de efeitos erga omnes , quando o Supremo concluir de modo definitivo que a lei é inconstitucional, fazendo-se comunicação ao Senado para que este publique a decisão, ou seja, a própria decisão da Corte possui força normativa, a decisão do senado não conferiria mais eficácia geral, ocasionando uma mutação constitucional.

No âmbito judicial a abstrativização, pode-se enumerar as seguintes ocorrências [ 2 ] :

a) no HC 82.959/SP houve mudança de entendimento do STF que declarou a vedação da progressão de regime inconstitucional, pois violaria o princípio da individualização a pena. A corte ao proferir a decisão em sede de controle concreto conferiu aparentemente efeitos gerais, e não apenas para o paciente da ação constitucional, ou seja, atribuiu para o controle difuso efeito típico de controle abstrato, é a abstrativização. Frisa-se, que posteriormente, fora ajuizada a Rcl 4.335/AC , contra a decisão de um juiz que não quis aplicar a progressão de regime por entender que a decisão do STF em controle difuso tem efeitos inter partes, necessitando do Senado para lhe dar efeito geral. A corte esta julgando a reclamação, com tendência de abstrativização. O relator ministro Gilmar Mendes julgou procedente entendendo que a multiplicidade de decisões dotadas de eficácia geral e o advento da lei 9.882 /99 alteraram de forma radical a concepção dominante sobre a separação dos poderes, tornando comum no sistema a decisão com eficácia geral;

b) no RE 197.917- 8/SP declarou-se a inconstitucionalidade de norma municipal, pois não obedecia aos limites constitucionais de número de vereadores. O STF em sede de controle difuso aplicou em sua decisão o chamado efeito transcendente, ou seja, a decisão não valeria apenas para o município de Mira Estrela/ SP, mas para todos os municípios da federação. O TSE na Resolução nº. 21.702 /2004 adotou para todos os entes políticos o entendimento da Corte Suprema;

c) no Mandado de Injunção nº. 712 houve mudança de entendimento, pois o STF sempre adotou nas declarações de omissões do legislador a corrente não-concretista. Recentemente ao analisar a questão da greve dos servidores públicos, a Corte adotou a corrente concretista, regulamentando o direito de greve dos servidores públicos, aplicando-lhes a lei de greve privada. Ele adotou a teoria concretista geral, não apenas dando efeito aos servidores partes do mandado de injunção, mas para todos os servidores públicos, atuando como legislador positivo, sendo que seu papel de regra é do legislador negativo, declarando inconstitucionalidades. Tal tendência vem sendo chamada de ativismo judicial.

Essa abstrativização está sendo vista diante de omissões legislativas. O STF tem assumindo um novo protagonismo, muitas vezes criticado por juristas e representantes dos demais poderes.

No âmbito legislativo [ 3 ] a tendência de abstrativização apareceu mais forte com a EC nº. 45 /04, que introduziu:

a) a súmula vinculante (art. 103-A) que são interpretações feitas pelo STF no controle concreto que passam com a súmula ter efeitos vinculantes e gerais. A súmula vinculante foi regulamentada pela lei 11.417 /06;

b) a exigência da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário, já que tal recurso de acordo com a jurisprudência do STF pode ser utilizado excepcionalmente como instrumento de controle concreto de constitucionalidade (ex. lei estadual e municipal que violam a constituição estadual e de maneira reflexa a constituição federal , em razão de dispositivo de reprodução obrigatória). Cumpre salientar, para reforçar, que a finalidade do STF não é julgar conflitos individuais.

A repercussão geral foi regulamentada pela lei 11.418 /06, que segue a tendência de abstrativização.

Outro exemplo da abstrativização é o art. 557 , parágrafo 1ª-A do CPC que possibilita ao relator julgar recurso interposto contra decisão que esteja em confronto com súmula ou jurisprudência do STF.

Destarte, o ministro Gilmar Mendes [ 4 ] defende uma mutação constitucional. Mas há doutrinadores como Marcelo Novelino, que entendem que em virtude do princípio da separação de poderes a abstração aos efeitos do controle concreto teria que ser por meio de emenda à Constituição, sob pena de ser considerada inconstitucional.

Em suma, a abstrativização é uma tendência cada vez mais forte no nosso ordenamento jurídico tanto no âmbito judicial como no âmbito legislativo, visando sempre buscar a efetividade dos preceitos constitucionais e combater a morosidade dos processos judiciais. Cabe a discussão sobre a maneira como é feita tal abstrativização, se a via eleita é mais apropriada e tecnicamente legal para o alcance dos objetivos, ou se o surgimento de vias alternativas e infinitas para a abstrativização não provoque uma insegurança jurídica ainda maior.

Notas de Rodapé:

1.NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2ª. Ed. São Paulo: Método, 2008, pág. 119.

2.NOVELINO, Marcelo. Teoria da Constituição e Controle de constitucionalidade. São Paulo: Juspodvim, 2008, pág. 168-170.MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. Branco, Paulo Gustado Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 1078-1091.

3.NOVELINO, Marcelo. Teoria da Constituição e Controle de constitucionalidade. São Paulo: Juspodvim, 2008, pág. 168-170.

4.MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. Branco, Paulo Gustado Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 1078-1091.

Referências Bibliograficas:

1. NOVELINO, Marcelo. Teoria da Constituição e Controle de constitucionalidade. São Paulo: Juspodvim, 2008.

2. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2ª. Ed. São Paulo: Método, 2008.

3. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. Branco, Paulo Gustado Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.