Responsabilização por danos morais com base na Teoria da Aparência do CDC

Informativo n. 0371

Período: 6 a 10 de outubro de 2008.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das C omissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Quarta Turma

DANO MORAL. ANÚNCIO. INTERNET .

Trata-se de ação de indenização por danos morais devido a anúncio em página da internet de conteúdo ofensivo à imagem e à honra da autora, oferecendo programa sexual com fotos atribuídas a ela. O juiz deferiu liminar determinando que o provedor retirasse a página, sob pena de multa diária de R$ 200,00. Contra essa decisão, o provedor opôs agravo de instrumento, argüindo a impossibilidade técnica e jurídica para cumprir a obrigação por serem necessários procedimentos imputados à empresa controladora estrangeira, uma vez que o site foi criado por usuário, utilizando-se de ferramenta oferecida pela empresa controladora. Apesar desses argumentos, o Tribunal a quo manteve a liminar com base no art. 28 do CDC , com amparo na Teoria da Aparência. Assim, o cerne da questão cinge-se à possibilidade da aplicação dessa teoria, tendo em vista que o CDC somente fala em responsabilidade subsidiária de participante do mesmo grupo econômico, e não em responsabilidade direta. Concluiu o Min. Relator que, como o provedor no Brasil apresenta-se com a mesma logomarca da empresa estrangeira e que, ao acessá-la na rede mundial, abre-se o endereço na página do provedor no Brasil. Isso faz o consumidor não distinguir com clareza a divisa entre as duas empresas, uma aparenta ser a outra, portanto deve responder pelos riscos. Além de que tem o consumidor direito à facilitação da defesa de seus direitos, bem como à efetiva reparação dos danos morais experimentados. A empresa nacional, portanto, tem legitimidade passiva para responder à ordem judicial, não sendo razoável impor à autora o ônus de demandar contra a empresa internacional, mormente pela demora que acarretaria, a agravar-lhe o sofrimento moral. Ressaltou ainda que o juízo a quo facultou, na impossibilidade técnica, que o provedor adotasse procedimentos na sua controladora, uma vez que pertencem ao mesmo grupo econômico. Com esse entendimento, a Turma não conheceu do recurso, mantendo a decisão recorrida. REsp 1.021.987-RN , Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 7/10/2008.

NOTAS DA REDAÇÃO

Trata-se de Recurso Especial interposto pelo provedor da internet no Brasil contra decisão do Tribunal de Justiça a quo que manteve a decisão do juiz de primeiro grau, sob o argumento de que não poderia cumprir a sentença, pois a competência técnica e jurídica para retirar a página do site que ofende a imagem e a honra da autora é da empresa controladora estrangeira.

A autora do caso em tela busca ser indenizada por danos morais devido a anúncio em página da internet de conteúdo ofensivo não só a sua imagem como a sua honra, pois foi oferecido programa sexual com fotos atribuídas a ela.

Os direitos da personalidade são inatos e essenciais a condição da pessoa humana, por isso contam com características singulares, a saber: intransmissibilidade, indisponibilidade, irrenunciabilidade, inexpropriabilidade, imprescritibilidade e vitaliciedade. Aliás, nesse sentido dispõe o artigo 11 do CC/2002 , in verbis:

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

O uso indevido ou não autorizado do direito a imagem, ainda que não cause dano material, resultará em dano moral pelo simples fato da publicação ou revelação da imagem não autorizada. Neste sentido, dispõe o Código Civil na redação a seguir: Art. 20. Salvo se autorizadas , ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas , a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber , se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (grifos nossos)

No que tange ao direito à honra é um dos direitos da personalidade e tutela o respeito, a consideração, a boa fama e a estima que a pessoa desfruta nas relações sociais. A honra que se constrói com relacionamentos sociais, é o mais frágil dos direitos da personalidade, porque pode ser facilmente destruída com uma simples informação maliciosa ou dolosa.

Nossa Carta Magna dispõe sobre o tema no seguinte dispositivo:

Art. 5º (...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas , assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação ; (grifos nossos)

Não obstante toda a regulamentação civil e constitucional, também o Direito Penal cuidou de tutelar a honra por meio da tipificação de crimes contra a honra, abaixo relacionados:

Calúnia

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

Difamação

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Injúria

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei nº 10.741 , de 2003)

Pena - reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.459 , de 1997)

Durante muito tempo as relações civis se pautavam nos direitos patrimoniais, pois a realização da pessoa humana estava na propriedade. Por outro lado, os direitos da personalidade sustentam uma natureza não patrimonial, o que dificultou encontrar um mecanismo viável para tutelar juridicamente uma eventual lesão. Contudo, a nova tendência do direito civil, que aponta para a necessidade em ter a pessoa como fundamento das relações civis, aliado a recepção pela Constituição dos danos morais foi o suficiente para tutelar juridicamente os direitos da personalidade.

Dessa forma, é por meio dos danos morais que os direitos da personalidade encontram o mecanismo viável para alcançar a tutela jurídica desses direitos.

No caso em comento, a autora pleiteou apenas na esfera cível a indenização pelos danos morais, o que não obsta a possibilidade de ingressar também na esfera penal, desde que tenha um autor para imputar a conduta ilícita ou indícios da autoria.

No Código de Defesa do Consumidor a regra é da responsabilidade civil objetiva, ou seja, independe da existência de culpa, basta, portanto, ser demonstrado o dano, o defeito no produto ou serviço e o nexo de causalidade. A decisão de 1º grau, confirmada em grau de recurso atribuiu a responsabilidade direta à empresa provedora do serviço de internet brasileira com base na Teoria da Aparência, a qual está justificada na exigência da preservação da segurança das relações jurídicas e o resguardo da boa-fé de terceiros, manifestada por meio da confiança depositada na aparência de uma pessoa, considerada por todos como titular de um direito.

Aliás, o próprio Ministro Relator concluiu que "o provedor no Brasil apresenta-se com a mesma logomarca da empresa estrangeira e que, ao acessá-la na rede mundial, abre-se o endereço na página do provedor no Brasil. Isso faz o consumidor não distinguir com clareza a divisa entre as duas empresas, uma aparenta ser a outra, portanto deve responder pelos riscos". Até porque, é a Teoria do Risco da Atividade que fundamenta a responsabilidade objetiva, pois todo aquele que coloca um produto ou serviço no mercado de consumo cria um risco de dano a terceiros, concretizado esse dano surge o dever de repará-lo, independentemente da existência de culpa. Afinal, todo aquele que aufere cômodos lucros, tem o dever de arcar com os incômodos prejuízos decorrentes da atividade desenvolvida.

Por fim, a Quarta Turma, por unanimidade não conheceu do Recurso Especial, mantendo a condenação da empresa brasileira para responder à ordem judicial, sob pena de multa diária de R$ 200,00.